Giáo trình Luật đầu tư - Lê Thị Hoài Ân (Phần 1)

Nội dung text: Giáo trình Luật đầu tư - Lê Thị Hoài Ân (Phần 1)

1. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên TS Lê Thị Hoài Ân GIÁO TRÌNH LUẬT ĐẦU TƯ Vinh - 2011 1
2. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên TS Lê Thị Hoài Ân GIÁO TRÌNH LUẬT ĐẦU TƯ (Giáo trình đào tạo từ xa) Vinh – 2011 2
3. Phân công biên soạn Chủ biên: TS Lê Thị Hoài Ân Từ Chương 1 đến Chương 7 3
4. CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT ĐẦU TƯ 1. KHÁI QUÁT VỀ ĐẦU TƯ 1.1. Khái niệm về đầu tư: Khái niệm đầu tư trong khoa học kinh tế được quan niệm là hoạt động sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó. Đầu tư là những nhân tố không thể thiếu để xây dựng và phát triển kinh tế, là "chìa khóa" của sự tăng trưởng kinh tế. Các nguồn lực được sử dụng để đầu tư có thể là tiền, tài nguyên thiên nhiên, sức lao động, trí tuệ. Trong cơ chế thị trường, hoạt động đầu tư có thể do những chủ thể khác nhau (cá nhân, tổ chức) tiến hành và ngày càng phong phú, đa dạng về cả tính chất và mục đích. Tuy vậy, mọi hoạt động đầu tư suy cho cùng đều nhằm mang lại những lợi ích xác định. Những lợi ích đạt được của đầu tư có thể là sự tăng thêm tài sản vật chất, tài sản trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội. Kết quả đầu tư không chỉ là lợi ích trực tiếp cho nhà đầu tư mà còn mang lại lợi ích cho nền kinh tế và toàn xã hội. Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác. Hoạt động đầu tư có thể có tính chất kinh doanh (thương mại) hoặc phi thương mại. Trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là đầu tư kinh doanh, với bản chất là "sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận". Ở Việt Nam, trước khi ban hành Luật Đầu tư năm 2005, khái niệm đầu tư kinh doanh chưa được định nghĩa thống nhất trong văn bản pháp luật. Luật đầu tư năm 2005 với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư nhằm mục địhs kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa: "Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư". Luật này còn có sự phân biệt về thuật ngữ giữa đầu tư và hoạt động dầu tư, theo đó hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong qua trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư. Hoạt động đầu tư có những đặc điểm của hoạt động thương mại nói chung, và có mối liên hệ mật thiết với các bộ phận khác của hoạt động thương mại như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại Sự khacs biệt cơ bản của hoạt động đầu tư so với các hoạt động thương mại khác thể hiện ở chỗ đầu tư là hoạt động có tính chất tạo lập (bỏ vốn, tài sản) nhằm hình thành cơ sở vật chất, kỹ thuật cũng như các điều kiện kacs để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. 1.2. Phân loại đầu tư Dựa trên những tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân chia đầu tư thành các loại khác nhau. Việc phân loại hoạt động đầu tư là rất cần thiết, nhằm lựa chọn các giải pháp kinh tế và pháp lý thích hợp, thúc đẩy và tăng cường hiệu quả đầu tư cũng như hiệu quả quản lý Nhà nước về đầu tư. Từ phương diện pháp lý, có thể phân loại hoạt động đầu tư theo những tiêu chí cơ bản sau: 4
5. 1.2.1. Căn cứ vào mục đích đầu tư, có thể chia đầu tư thành: Đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư kinh doanh. - Đầu tư phi lợi nhuận: Là việc sử dụng các nguồn vốn để thực hiện các hoạt động không nhằm mục tiêu thu lợi nhuận. Dây là các hoạt động đầu tư của Nhà nước hoặc các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế xã hội. Ví dụ: Nhà nước đâu tư (từ ngân sách Nhà nước) xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng; các tổ chức, cá nhân đầu tư mua sắm tài sản, trang thiết bị phục vụ sinh hoạt tiêu dùng - Đầu tư kinh doanh: Là hoạt động đầu tư sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận. Về phương diện pháp lý, đầu tư kinh doanh có thể được thực hieenjbawngf nhiều hình thức và phương thức tổ chức khác nhau như: đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp, hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng, thực hiện hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) 1.2.2. Căn cứ vào nguồn vốn đầu tư, có thể chia đầu tư thành: đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài - Đầu tư trong nước: Là các hoạt động đầu tư mà các nguồn lực đầu tư được huuy động từ ngân sách Nhà nước và từ các tổ chức, cá nhân trong nước. Theo Luật đầu tư năm 2005, đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam - Đầu tư nước ngoài (còn gọi là đầu tư quốc tế): Là hoạt động đầu tư mà các nguồn lực đầu tư được huy động từ các tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc người của nước nhận đầu tư định cư ở nước ngoài đầu tư về nước. Thực tiễn điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư nước ngoài còn có sự phân biệt giữa đầu tư từ nước ngoài và đaàu tư ra nước ngoài. Theo Luật đầu tư năm 2005 đầu tư từ nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư; Đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư. 1.2.3. Căn cứ vào tính chất quản lý của nhà đầu tư đối với vốn đầu tư, có thể chia đầu tư thành: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp - Đầu tư trực tiếp là hoạt động đầu tư trong đó người bỏ vốn trực tiếp tham gia quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực (vốn) đầu tư. Trong hoạt động đầu tư trực tiếp không có sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý của nhà đầu tư đối với vốn đầu tư. Theo Luật đầu tư năm 2005 của Việt Nam, đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Đầu tư trực tiếp có thể là đầu tư trực tiếp trong nước hoặc đầu tư trực tiếp nước ngoài. Đầu tư trực tiếp trong nước có nội dung là việc bỏ vốn của các tổ chức, cá nhân trong nước để kinh doanh theo các hình thức do pháp luật quy định (như hợp tác kinh doanh, thành lập các loại hình doang nghiệp ). Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là một loại quan hệ kinh tế có nhân tố nước ngoài, được đặc trưng bởi sự di chuyển nguồn lực đầu tư (tư bản) trên phạm vi quốc tế với mục đích kinh doanh thu lợi nhuận. 5
6. Hiện nay, hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở hầu hết các nước trên thế giới. Mặc dù xu hướng phổ biến trên thế giới là các nước không có sự phân biệt trong cơ chế điều chỉnh pháp luật giữa đầu tư trực tiếp trong nước và đầu tư trực tiếp nước ngoài, khái niệm FDI vẫn được định nghĩa trong luật pháp của nhiều nước, như Luật khuyến khích đầu tư của Thái Lan (ban hành năm 1962 và được sửa đổi năm 1977), Luật khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài của Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào (ban hành năm 1994), Luật khuyến khích đầu tư áp dụng cho từng nghành của Hàn Quốc, Luật đầu tư của Indonesia (ban hành năm 1967 và được sửa đổi năm 1970) Trong hợp tác đầu tư giữa các nước ASEAN, việc tăng cường thúc đẩy đầu tư trực tiếp rất được coi trọng. Điều này được thể hiện qua các hiệp định giữa các nước ASEAN như: Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987, Hiệp định khung khu vực đầu tư ASEAN (Asean Investment) năm 1998 các hiệp định này có nội dung cơ bản là các quốc gia thành viên khu vực ASEAN cam kết xây dựng và thực hiện các chương trình hợp tác nhằm tăng cường tính hấp đẫn đầu tư của khu vực ASEAN, thúc đẩy đầu tư trực tiếp. - Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư mà ở đó nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Như vậy, khác với đầu tư trực tiếp, trong hoạt động đầu tư gián tiếp, người đầu tư vốn và người quản lý, sử dụng vốn là hai chủ thể khác nhau và có thẩm quyền chi phói khác nhau đối với nguồn lực đầu tư. Những hoạt động đầu tư mà nhà đầu tư không trực tiếp nắm quyền quản lý, kiểm soát và điều hành hoạt dộng kinh doanh đều có tính chất là đàu tư gián tiếp (đầu tư tài chính, nhượng quyền, quyền theo hợp đồng, cho vay, cho thuê ). 1.3. Hình thức đầu tư Hình thức đầu tư là cách tiến hành hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư theo quy định của pháp luật. Trong điều kiện kinh tế thị trường, hình thức đầu tư kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thức đầu tư có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư. Căn cứ vào nhu cầu và điều kiện cụ thể của mình, các nhà đầu tư có quyền lựa chọn các hình thức đầu tư thích hợp theo quy định của pháp luật. Luật đầu tư năm 2005 phân chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm là: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. 1.3.1. Các hình thức đầu tư trực tiếp Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà ở đó nhà đầu tư nắm quyền quản trị kinh doanh; người đầu tư vốn (chủ đầu tư) đồng thời là người sử dụng vốn. Theo Luật đầu tư năm 2005, các hình thức đầu tư trực tiếp bao gồm: * Đầu tư vòa tổ chức kinh tế (thành lập hoặc góp vốn) Đầu tư vào các tổ chức kinh tế có nội dung là việc nhà đầu tư bỏ vốn thành lập mới các cơ sở kinh doanh hoặc góp vốn vào vốn điều lệ để nắm quyền quản trị của cơ quan kinh doanh đang hoạt động. Theo quy định hiện hành, đầu tư vào tổ chức kinh tế bao gồm các nhóm hình thức đầu tư chủ yếu sau: - Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư. Thuộc nhóm hình thức đầu tư này bao gồm: doang nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên (do một cá nhân hoặc một tổ chức làm chủ sở hữu), hộ kinh doanh cá thể. 6
7. - Thành lập, góp vốn vào tổ chức kinh tế có sự hợp tác giữa nhiều nhà đầu tư. Ở nhóm hình thức đầu tư này, nhà đầu tư có thể thành lập hoặc góp vốn vào công ty hợp danh, công ty TNHH hai thành vbieen trở lên, công ty cổ phần, tổ hợp tác, hợp tác xã và liên hiệp hợp tấc xã. Trong nhóm hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế, hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư được tiến hành thông qua tư cách pháp lý của các tổ chức kinh tế. Ngoài việc tuân thủ các quy định của Luật đầu tư, việc thành lập, tổ chức hoạt động của các tổ chức kinh tế còn chịu sự điều chỉnh của các quy định trong các văn bản pháp luật về hình thức tổ chức kinh doanh. * Đầu tư theo hợp đồng Khác với hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế, ở nhóm hình thức đầu tư theo hợp đồng, việc đầu tư vốn để kinh doanh của nhà đầu tư được tiến hành trên cơ sở hợp đồng được giao kết giữa các nhà đầu tư hoặc giữa nhà đầu tư với Nhà nước (các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi nhà đầu tư lựa chọn đầu tư theo hợp đồng, ngoài việc phải tuân thủ Luật đầu tư, việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định chung về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại. Theo quy định hiện hành, đầu tư theo hợp đồng bao gồm các hình thức sau: - Hợp tác kinh doanh (hợp doanh): Là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân. Hình thức hợp doanh có thể là hợp tác song phương (hai bên) hoặc hợp tác đa phương (nhiều bên). Hình thức hợp doanh có những đặc điểm cơ bản là: (i) Được thực hiện bằng hình thức pháp lý là hợp đồng hợp tác kinh doanh; (ii) Các bên hợp doanh cùng nhau góp vốn cùng nhau tiến hành hoạt động kinh doanh và phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng; (iii) Các bên hợp doanh thực hiện hoạt động kinh doanh với tư cách pháp lý của mình thay vì thành lập ra một pháp nhân kinh tế mới. Cần lưu ý rằng các hợp đồng thương mại và hợp đồng giao nguyên lieeuh lấy sản phẩm, hợp đồng mua bán hàng hóa trả chậm và các hợp đồng khác mà khong thực hiện phân chia lợi nhuận hoặc kết quả kinh doanh đều không phải là hợp đồng hợp tác kinh doanh theo quy định cuat Luật đầu tư. Tuy nhiên, trong quá trình kinh doanh, các bên hợp doanh có thể thỏa thuận thành lập ban điều phối (điều hành) để theo dõi, giám sát việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Ban điều phối hợp đồng hợp tác kinh doanh không phải là đại diện pháp lý cho các bên hợp doanh. - Đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao - (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT): BOT, BTO và BT là những hình thức đầu tư thông qua hợp đồng được ký giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư. Theo các hợp đồng này, nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng và chuyển giao cho Nhà nước theo những phương thức thanh toán, đền bù khác nhau. Các hình thức BOT, BTO và BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào xây dựng cơ sở hạ tầng ( giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, 7
8. cấp thoát nước, xử lí chất thải ). Thay vì phải đầu tư vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng, Nhà nước áp dụng những chính sách ưu đãi cho nhà đầu tư để họ có được hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua việc nhậ chuyển giao quyền sở hữu các công trình từ nhà đầu tư, bằng những phương thức chuyển giao khác nhau. Về mặt pháp lý, sự khác nhau chủ yếu giữa các hình thức đầu tư BOT, BTO và BT thể hiện ở thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn với quyền quản lý, vận hành, khai thác công trình của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán, đền bù của Nhà nước cho nhà dầu tư. Trong hình thức BOT sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư quản lý và kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý, hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước. Với hình thức BTO sau khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hưu công trình cho Nhà nước; nhà đầu tư được Nhà nước giành cho quyền kinh doanh công trình trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý. Ở hình thức BT, sau khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nước; nhà đầu tư được Nhà nước tạo điều kiện thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý. * Đầu tư phát triển kinh doanh Đầu tư phát triển kinh doanh là hình thức đầu tư theo đó, nhà đầu tư bỏ vốn để mở rộng quy mô hoặc nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh doanh. Đầu tư phát triển kinh doanh có vai trò quan trọng trong việc phát huy hiệu quả sử dụng vốn đầu tư hiện có đồng thời bổ sung vốn đầu tư mới, tạo nền tảng cho sự tăng trưởng và phát triển bền vững của cơ sở kinh doanh. Đầy tư phát triển kinh doanh bao gồm các hình thưc cụ thể là mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh (thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, các đơn vị trực thuộc ); đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường. * Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp. sáp nhập doanh nghiệp là hình thức đầu tư được thực hiện thông qua việc chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bị sáp nhập sang doanh nghiệp nhận sáp nhập đồng thowic hấm dứt sự tồng tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp là hình thức đầu tư theo đó nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp ó thanh toán. Từ phương diện luật cạnh tranh, sấp nhập và mua lại doanh nghiệp là hành vi của doanh nghiệp thuộc nhóm hành vi tập trung kinh tế. Việc đầu tư thông qua thực hiện sáp nhập và mua lại doanh nghiệp tiềm ẩn khả năng tạo lập vị trí thống lĩnh, và cao nhất là vị trí độc quyền của doanh nghiệp trên thị trường hàng hóa, dịch vụ; làm giảm chỉ số cạnh tranh, thậm chí triệt tiêu cạnh tranh của thị trường. Vì lẽ đó, khi sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, ngoài việc phải đáp ững các điều kiện quy định bởi Luật đầu tư, các nhà đầu tư còn phải tuân thủ các quy định của pháp luật cạnh tranh và các quy định háp luật có liên quan. 1.3.2. Các hình thức đầu tư gián tiếp Như đã phân tích, sự khác nhau cơ bản giữa các hình thức đầu tư trực tiếp và các hình thức đầu tư gián tiếp là mức độ phạm vi quản lý và kiểm soát của chủ đầu 8
9. tư đối với hoạt động kinh doanh. Trong các hình thức đầu tư gián tiếp, nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý, điều hành quá trình thhực hiện và sử dụng các nguồn lực đầu tư. nhà đầu tư gián tiếp về cơ bản chỉ được hưởng các lọi ích kinh tế từ hoạt động đầu tư. Các hình thức đầu tư gián tiếp bao gồm những hình thức phổ biến như: đầu tư thông qua mua chứng khoán (cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giấ khác); đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán; đầu tư thông qua ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm 1.4. Lĩnh vực và địa bàn đầu tư Lĩnh vực, địa bàn đầu tư liên quan mật thiết tới chính sách của Nhà nước về đảm bảo và khuyến khích đầu tư. Trong mỗi thời kỳ, việc ngăn cấm hay khuyến khích đầu tư vào các địa bàn, lĩnh vực của nền kinh tế được pháp luật quy định cụ thể phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội trong nước cũng như bối cảnh quốc tế. Thông th]ơngf, lĩnh vực, địa bàn đầu tư được pháp luật quy định theo ba nhóm cơ bản là: lĩnh vực cấm đầu tư, lĩnh vực đầu tư có điều kiện và lĩnh vực địa bàn khuyến khích đầu tư. Trong giai đoạn hiện nay, nhằm bảo đảm lợi ích quốc gia và để phù hợp với thông lệ quốc tế, Nhà nước Việt Nam cấm csac dự án đầu tư gây phương hại đến quốc phồng, an ninh quốc gia lợi ích công cộng: gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam: gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá huuyr môi trường; các dự án xử phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị caamstheo điều ước quốc tế. Trong một số lĩnh vực đầu tư có ảnh hưởng tới quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích kinh tế, xã hội quan trọng như tài chính, ngân hàng, văn hóa, báo chí. xuất bản, giải trí nhà đầu tư chỉ được thực hiện đầu tư với csac điều kiện cụ thể do pháp luật quy định. Bên cạch đó, nhằm thúc đẩy sự phát triển cân đối trong các lĩnh vực, địa bàn của nền kinh tế quốc dân, thực hiện có hiệu quả của Luật đầu tư, Nhà nước đầu tư vào các lĩnh vực và địa bàn nhất định. Việc xác định các dự án được nhiều ưu đãi dựa trên nhiều yếu tố khác nhau (sản xuất hiệu quả công nghệ cao, sử dụng nhiều loại lao động, xây dựng kết cấu hạ tầng, phát triển giáo dục đào tạo ). Các địa bàn khuyến khích đầu tư, các dự án kuyến khích, đặc biệt khuyến khích đầu tư, các lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định bằng dánh mục cụ thể, căn cứ vào quy hoạch, định hướng phát triển trong từng thời kỳ và cam kết quốc tế về đầu tư. 2. KHÁI QUÁT VỀ LUẬT ĐẦU TƯ 2.1. Khái niệm về Luật đầu tư Hoạt động đầu tư được xác định trong môi trường xác định. Môi trường đầu tư bao gồm tập hợp các yếu tố có tác động, chi phối hoạt động đầu tư, trong đó có pháp luật về đầu tư. Sự tồn tại và phát triển của hoạt động đầu tư chính là cơ sở thực tiễn cho sự ra đời của pháp luật đầu tư. Thực tiễn cho thấy trong việc cạnh tranh thu hút vốn đầu tư quốc tế các quốc gia đều chú trọng việc cải thiện môi trường đầu tư, 9
10. trong đó công việc được đặc biệt coi trọng là xây dựng và hoàn thiện chính sách, pháp luật. Luật đầu tư là một nội dung cơ bản trong chương trinnhf nghiên cứu và giảng dạy pháp luật bậc. Tuy nhiên, cho đến nay khoa học pháp lý Việt Nam vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về lĩnh vực pháp luật này. Về lí luận, từ quan điểm tiếp cận hệ thống chính sách pháp luật. Theo nghĩa rộng, luật đầu tư gồm tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động đầu tư. các quan hệ đầu tư trải rộng trên nhiều giai đoạn, nhiều lĩnh vực của quá trình tổ chức và triển khai hoạt dộng đầu tư, trong đó cơ bản phải kể đến là: quan hệ giữa Nhà nước với nhà đầu tư trong quản lý hoạt động đầu tư; quan hệ giữa các nhà đầu tư với nhau (trong hợp tác kinh doanh hay thành lập doanh nghiệp có nhều chủ sở hữu); quan hệ giữa nhà đầu tư (với tư cách chủ sở hữu cơ sở kinh doanh) và người quản lý cơ sở kinh doanh; quan hệ giữa nhà đầu tư và chủ thể khác (trong sử dụng đất, thuê lao động, trong lĩnh vực tài chính, trong lĩnh vực bảo về môi trường ). Các quan hệ này có sự khác nhau nhất định về cả tính chất nội dung và thành phần chủ thể. Với đối tượng điều chỉnh như vậy, luật đầu tư là hệ thống các quy tắc xử sự, do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và tiến hành hoạt động đầu tư. Từ quan điểm truyền thống của lý luận pháp luật ở Việt nam, luật đầu tư theo nghĩa rộng là mọt lĩnh vực pháp luật, bao gồm các quy phạm các chế định được quy định trong các văn bản pháp luật thuộc nhiều nghành luật khác nhau (như luật hiến pháp, luật hành chính, luật dân sự, luật môi trường ). Nói cách khac luật đầu tư theo nghĩa rộng là một lĩnh vực pháp luật, chứa đựng quy phạm thuộc nhiều nghành luật khác nhau, điều chỉnh quá trình tổ chức và tiến hành hoạt động đầu tư. Theo nghĩa hẹp, đối tượng quy định của luật đầu tư là các quan hệ đầu tư kinh doanh - một bộ phận của các quan hệ thương mại. Các quan hệ đầu tư kinh doanh phát sinh trong quá trình các nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản khác nhau để tạo lập cơ sở tiến hành các hoạt động đầu tư (boa gồm chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư). Theo nghĩa này, có thể định nghĩa: Luật đầu tư là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức thực hiện và quản lý thực hiện đầu tư kinh doanh. Với cách hiểu về đầu tư kinh doanh như đã phân tích, luật đầu tư là một bộ phận và có mối quan hệ chặt chẽ với các bộ phận cấu thành khác của luật thương mại. Theo logic đó, các quy định nguyên tắc chung trong pháp luật dân sự và luật thương mại có ảnh hưởng sâu sắc với luật đầu tư. Nội dung của luật đầu tư thể hiện sự tiếp tục phát triển của luật dân sự và luật thương mại phù hợp với tính chất của hoạt động đầu tư kinh doanh. Nếu như các quy định trong pháp luật dân sự truyền thống là cơ sở pháp lý đảm bảo quyền sở hữu tài sản trong trạng thái "tĩnh" thì luật đầu tư, với tư cách là một chế định của luật thương mại, là cơ sở pháp lý để đảm bảo quyền sở hữu tài sản trong trạng thái "động". Các chế định của pháp luật thương mại có sự khác nhau nhất định về chức năng và nội dung cụ thể. Chế định thương nhân quy định các vấn đề về tổ chức 10
11. (thành lập, quản trị, tổ chức lại, giải thể) của các hình thức thương nhân, mà chủ yếu là các loại hình doang nghiệp. Chế định mua bán hàng hóa và cung cấp dịch thương mại, với chức năng cơ bản là đảm bảo sự tự do và bình đẳng trong giao lưu thương mại, quy định các vấn đề về hình thức và nội dung của quan hệ mua bán hàng hóa và cng cấp dịch vụ trong thương mại. Trong khi đó luật đầu tư quy định những vấn đề pháp lý cho những quy định chuẩn bị, thực hiện và quản lý dự án đầu tư. Với chức năng cơ bản là đảm bảo an toàn pháp lý cho hoạt động đầu tư vốn vào kinh doanh, luật đầu tư có nội dung chủ yếu là các quy định về những vấn đề sau: - Hình thức đầu tư; - Lĩnh vực và địa bàn đầu tư; - Quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư; - Quy trình, thủ tục và triển khai dự án đầu tư; - Bảo đảm, khuyến khích và ưu đãi các nhà đầu tư; - Quản lý Nhà nước về đầu tư; Trong giáo trình này, luật đầu tư được tiếp cận nghiên cứu theo nghĩa hẹp, đặt trên khuôn khổ hệ thống lý luận và thực tiễn của luật thương mại. Tuy nhiên, việc phân biệt phạm vi, đối tượng điều chỉnh của luật đầu tư theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp chỉ có tính chất tương đối. Hệ thống pháp luật điều chỉnh đầu tư là một chỉnh thể thống nhất. các bộ phận cấu thành pháp luật về đầu tư, dù được xác định trên nguyên tắc nào, luôn có mối liên hệ chặt chẽ và thống nhất với nhau về mặt nội dung. 2.2. Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của luật đầu tư Đối tượng điều chỉnh của luật đầu tư là các quan hệ đầu tư kinh doanh. Bản chất của các quan hệ đầu tư là một loại quan hệ xã hội, phát sinh trong lĩnh vực đầu tư. Quan hệ đầu tư diễn ra giữa các chủ thể trong quá trình huy động và sử dụng các nguồn lực vào sản xuất kinh doanh, đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế cũng như toàn xã hội. Các quan hệ này khi được điều chỉnh bởi pháp luật thì trở thành quan hệ pháp luật đầu tư. Xét từ góc độ lý luận pháp luật, quan hệ pháp luật đầu tư là các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện các hoạt động đầu tư và được điều chỉnh bởi luật đầu tư. Trong điều kiện kinh té thị trường, các quan hệ đầu tư ngày càng phong phú, đa dạng về nội dung, hình thức cũng như thành phần chủ thể. Dựa vào nội dung và chủ thể của quan hệ pháp luật đầu tư, có thể chia quan hệ pháp luật đầu tư thành hai nhóm chủ yếu là: Thứ nhất, quan hệ pháp luật đầu tư phát sinh giữa các nhà đầu tư trong quá trình tổ chức thực hiện hoạt động đầu tư (quan hệ pháp luật đầu tư theo chiều ngang). Ví dụ: quan hệ phát sinh giữa các tổ chức, cá nhân trong quá trình góp vốn thành lập doanh nghiệp (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh ); quan hệ phát sinh giữu các tổ chức, cá nhân trong việc hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng, thực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh dsonh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) Quan hệ pháp luật đầu tư giữa các nhà đầu tư là đối tượng điều chỉnh chủ 11
12. yếu của luật đầu tư. Nhóm quan hệ đầu tư này có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau: - Phát sinh trực tiếp trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư; - Chủ thể là các nhà đầu tư có tư cách chủ thể pháp lý độc lập, bình đẳng với nhau; - Về nội dung, các quan hệ đầu tư là quan hệ tài sản; quyền và nghĩa vụ của các bên luôn gắn liền với đối tượng là các nguồn lực đầu tư; - Về hình thức pháp lý, các quan hệ đầu tư được thực hiện thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư hoạc điều lệ của doanh nghiệp. Với tính chất về chủ thể và nội dung như trên, các quan hệ đầu tư theo chiều ngang được điều chỉnh chủ yếu bằng phương pháp của luật đầu tư- phương pháp dân sự. theo phương pháp này, luật đầu tư tạo cho các nhà đầu tư khả năng và điều kiện để tự do sáng tạo và thỏa thuận. Việc sử dụng hay không và đến mức nào của sự tự do và bình đẳng sẽ phụ thuộc vào ý chí riêng của từng chủ thể quan hệ pháp luật đầu tư. Việc một nhà đầu tư quyết định đầu tư hay không? mức vốn bao nhiêu? có ký hợp đồng với một đối tác nào đó hay không và với nội dung ra sao? điều đó họ tự quyết định. . Với phương pháp điều chỉnh của luật đầu tư, những thỏa thuận hợp pháp giữa các nhà đầu tư với nhau sẽ trở thành ", "luật riêng" ràng buộc các chủ thể của quan hệ đầu tư. Một nhà đầu tư quyết định thành lập một doanh nghiệp thì mọi quy định phát sinh từ việc đầu tư sẽ được áp dụng đối với nmhaf đầu tư đó; một nhà đầu tư đã tự do thỏa thuận và ký một hợp đồng nào đó thì toàn bộ nội dung đã cam kết hợp pháp sẽ trở thành bắt buộc đối với nhà đầu tư và không ai ngoài các bên tham gia hợp đồng được tự do sửa đổi, bổ sung hay giải thích nội dung của hợp đồng. Thứ hai: Quan hệ pháp luật đầu tư phát sinh giữa các nhà đầu tư và các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Nhóm quan hệ đầu tư này phát sinh trong quá trình thực hiện chức năng quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư (quan hệ pháp luật đầu tư theo chiều dọc); Ví dụ: quan hệ phát sinh giữa các nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xem xét và cấp giấy chứng nhận đầu tư; trong quá trình thanh tra hoạt động đầu tư và xử lý vi phạm Quan hệ pháp luật đầu tư theo chiều dọc có đặc điểm pháp lý cơ bản sau: - Phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động quản lý Nhà nước về đầu tư; - Về chủ thể, nhóm quan hệ này luôn luôn tồn tại theo nhóm chủ thể coa vị trí pháp lý khác nhau (không bình đẳng): một bên là cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư; một bên là các nhà đầu tư; - Cơ sở pháp lý làm phát sinh các nhóm quan hệ này là các văn bản quản lý do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành. Với tính chất nội dung và chủ thể của quan hệ pháp luật đầu tư theo chiều dọc, luật đầu tư cần thiết phải sử dụng cả phương pháp điều chỉnh của luật công - phương pháp hành chính. Trong điều kiện xây dựng nền kinh tế thị trường, luôn đòi 12
13. hỏi Nhà nước phải có những điều tiết, định hướng và khuyến khích phát triển đầu tư và trong chừng mực như vậy, những quan hệ đầu tư theo chiều dọc khó có thể điều chỉnh bằng phương pháp dân sự. Với sự can thiệp của công quyền và hoạt động đầu tư, dù ở mức độ và hình thức nào, cũng cần được điều chỉnh bằng phương pháp hành chính. Không thể có sự thoả thuận của nhà đầu tư với cơ quan quản lý Nhà nước về cấp chứng nhận hay điều kiện đầu tư về xử lý vi phạm pháp luật trong đầu tư Khi điều chỉnh csc quan hệ đầu tư bằng phương pháp hành chính, luật đầu tư coi là một lĩnh vực của pháp luật công mà theo đó, giữa các chủ thể của quan hệ pháp luật không có sự bình đẳng, không được tự do thỏa thuận về nội dung cũng như hình thức quan hệ pháp luật đã được pháp luật ghi nhận và mô tả. 2.3. Chủ thể của luật đầu tư 2.3.1. Các chủ thể của luật đầu tư Một trong những đặc trưng của quan hệ pháp luật nói chung và quan hệ đầu tư nói riêng là tính xác định về cơ cấu chủ thể. Xuất phát từ tính chất của hoạt động đầu tư, để bảo vệ lợi ích của các cá nhân, tổ chức của toàn thể xã hội, pháp luật quy định những chủ thể đáp ứng các điều kiện tham gia các quan hệ đó. Các chủ thể đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định để tham gia quan hệ đầu tư được coi là có năng lực chủ thể của pháp luật đầu tư (năng luật pháp luật và năng lực hành vi). Chủ thể cơ bản của quan hệ pháp luật đầu tư là nhà đầu tư và các cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư. * Nhà đầu tư: Trước khi ban hành luật đầu tư năm 2005, đối tượng nhà đầu tư ( chủ thể của quan hệ đầu tư) được quy định không giống nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Đối với các quan hệ đầu tư trong nước, chủ thể quan hệ đầu tư đươch quy định trong nhiều văn bản pháp luật (Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998, Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, Luật hợp tác xã năm 2003, Luật doanh nghiệp năm 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành). Theo đó cho thấy, chủ thể của các quan hệ pháp luật đầu tư trong nước có phạm vi rất rộng, bao gồm các tổ chức, cá nhân không bị cấm đầu tư vốn để kinh doanh và các cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền. Đối với đầu tư nước ngoài, chủ thể của quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài được quy định trong luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và các văn bản hướng dẫn thi hành. Tham gia quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài do luật đầu tư nước ngoài điều chỉnh: các doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh tế; bệnh viện, trường học, viện nghiên cứu trong lĩnh vực công nghệ, khoa học kỹ thật, khoa học tự nhiên; Nhà đầu tư nước ngoài (gồm tổ chức kinh tế nước ngoài và cá nhân nước ngoài; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gồm doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài); các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký hợp đồng BOT, BTO và BT (bao gồm các bộ phận, cơ quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương). Theo luật đầu tư năm 2005, chủ thể nhà đầu tư trong quan hệ pháp luật đầu tư đươc mở rộng và quy định thống nhất giữa đầu tư trong nước và đàu tư nước ngoài. Nhà đầu tư được hiểu là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm: 13
14. - Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế lập theo Luật doang nghiệp; - Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; - Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi luật này có hiệu lực; - Hộ kinh doanh, cá nhân; - Tổ chức, các nhân nước ngoài: người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; - Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. Quy định về nhà đàu tư theo Luật đầu tư năm 2005 thể hiện quan điểm không phân bệt đối xử giữ các nhà đầu tư thuộc các hình thưc sở hữu, các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt quốc tịch của nhà đầu tư. Đây là cơ sở đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư, đáp ứng yêu cầu đảm bảo và khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế. * Cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư Đêt thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về đầu tư, Nhà nước phải thông qua các cơ quan Nhà nước khác nhau, với sự phân công, phân cấp, về thẩm quyền quản lý cho từng cơ quan một cách phù hợp. Theo Luật đầu tư năm 2005, trách nhiệm quản lý Nhà nước về dầu tư được phân cấp như sau: - Chính phủ thống nhất quản lý Nhà nước về đầu tư trong phạm vi cả nước. - Bộ kế hoạch và đầu tư chịu trách nhiệm trước chính phủ thực hiện quản lý Nhà nước về hoạt động đầu tư. - Các bộ, cơ quan ngang bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm thực hiện quản lý Nhà nước về đầu tư đối với lĩnh vực được phân công. - Ủy ban nhân dân các cấp có trách nhiệm thực hiện quản lý Nhà nước về đầu tư trên địa bàn theo phân cấp của Chính phủ. Khi xem xét tư cách chủ thể của cơ quan Nhà nước trong các quan hệ pháp luật đầu tư, cần phân biệt hoạt động quản lý Nhà nước về đầu tư với hoạt động đầu tư vốn để kinh doanh của Nhà nước. Khi Nhà nước đầu tư vốn để kinh doanh, Nhà nước có tư cách của một nhà đầu tư có tổ chức. Nhà nước (thông qua các cơ quan, tổ chức của công chức Nhà nước) phải tuân thủ pháp luật về đầu tư và được đối xử bình đẳng với các nhà đầu tư khác trong xã hội. 2.3.2. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư là một nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư được ghi nhận bởi pháp luật. Trong quá trình hoạt động đầu tư, trên cơ sở pháp luật, nhà đầu tư còn có thể tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho mình, gắn với những quan hệ đầu tư cụ thể Luật đầu tư năm 2005 quy định (ở mức độ nguyên tắc) những quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư. Ngoài ra, gắn với từng dự án đầu tư các quyền và nghĩa vụ cụ thể của nhà đầu tư được quy định trong các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau: pháp luật về tổ chức doanh nghiệp, pháp luật về pháp luật lao 14
15. động, pháp luật về đất đai, Tài nguyên, pháp luật về thuế, pháp luật về quản lý ngoại hối, pháp luật về bảo vệ môi trường 2.4. Nguồn của luật đầu tư Nguồn của luật đầu tư là các văn quy phạm pháp luật hoặc tập quán, chứa đựng các quy phạm pháp luật về đầu tư. Trong thực hiện tiễn điều chỉnh pháp luật về đầu tư hiện nay, nguồn cơ bản của pháp luật đầu tư là các điều ước Quốc tế và pháp luật quốc gia. 2.4.1. Các văn bản pháp luật quốc gia Các văn bản Pháp luật đầu tư do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tồn tại dưới nhiều hình thức, tên gọi, thứ bậc hiệu lực của các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản pháp luật về đầu tư nói riêng được quy định trong Luật ban hành văn bản pháp luật. Trong các văn bản pháp luật.trong các văn bản pháp luật hiện hành về đầu tư ở Việt Nam, Luật đầu tư năm 2005 là nguồn cơ bản của Luật đầu tư năm 2005 là nguồn cơ bản của Luật đầu tư. Cần lưu ý, đối với hoạt động đầu tư nước ngoài có thể được áp dụng theo nhữngđiều kiện nhất định. 2.4.2. Điều ước quốc tế Điều ước quốc tế về đầu tư là thỏa thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc tế ( chủ yếu là quốc gia) nhằm thiết lập những nguyên tắc pháp lý bắt buộc để xác định, thay đổi hoặc hủy bỏ quyền và nghĩa vụ với nhau trong lĩnh vực đầu tư. Điều ước quốc tế có giá trị áp dụng trên toàn lãnh thổ của tất cả các quốc gia tham gia điều ước. Các văn bản pháp luật quốc gia được ban hành phải có nội dung phù hợp với điều ước. Về nguyên tắc chung, trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của pháp luật một quốc gia với điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên, các quy định của điều ước sẽ được áp dụng. Nguuyeen tắc này cũng được ghi nhận theo luật đầu tư của Việt Nam. Trong bối cảnh toàn cầu hóa về kinh tế, các điều ước quốc tế về đầu tư được các nước sử dụng như là một công cụ quan trọng để tạo môi trường hấp dẫn cho đầu tư nói chung và đầu tư trực tiếp nói riêng. Không ngoài xu hướng đó, trong nhiều năm qua Việt Nam đã không ngừng quan hệ hợp tác đầu tư với nhiều quốc gia trên thế giới. Các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam kí hoặc tham gia ngày càng nhiều. Đến nay, Việt Nam đã kí kết gần 50 hiệp định (song phương hoặc đa phương) về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, như: Hiệp định về thúc đẩy và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Việt Nam và Australia ngày 05/3/1991; Hiệp định giữa chính phủ cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và chính phủ vương quốc Thái Lan về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 30/10/1991; Hiệp định giữa chính phủ cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Cộng hòa liên bang Nga về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 16/6/1994; Hiệp định giữa chính phủ cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Cộng hòa Hiệp định giữa chính phủ cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Cộng hòa nhân dân Trung Hoa về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 02/12/1994; Hiệp định khung về khu vực ASEAN (Asean Investmet Agreement) - năm 1998; Hiệp định thương mại song phương Việt nam - Hoa Kỳ ngày 23/7/2000 (chương IV quy định về phát triển quan hệ đầu tư); Hiệp định giữa chính phủ cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Nhật bản về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 14/11/2003 15
16. 2.4.3. Tập quán về đầu tư Ngoài các văn bản pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế, thực tiễn phát triển của pháp luật về đầu tư còn biết đến nguồn tập quán. Tập quán về đầu tư thường được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ đầu tư khi các mối quan hệ này không được điều chỉnh bởi hợp đồng giữa các bên hoặc điều ước quốc tế và các văn bản pháp luật của các quốc gia, Tuy vậy, trong bối cảnh hiện nay, tập quán không phải là nguồn phổ biến của luật đầu tư trên cả bình diện quốc gia và quốc tế. Theo Luật đầu tư năm 2005 của Việt Nam, nguồn tập quán được giới hạn ở tập quán quốc tế về đầu tư và chier được áp dụng đối với hoạt động đầu tư nước ngoài theo những điều kiện nhất định. 2.5. Khái quát lịch sử phát triển của luật đầu tư ở Việt Nam Điều kiện lich sử đã tạo nên sự ra đời muộn và chậm phát triển của pháp luật vè đầu tư kinh doanh ở Việt Nam. Sau khi giành được chính quyền năm 1945, chủ trương của Đảng cộng sản Việt Nam là "kháng chiến kiếm quốc": nhiệm vụ của Nhà nước ta là Bảo toàn lãnh thổ, giành độc lập hoàn toàn và kiến thiết quốc gia trên nền tảng dân chủ". Trong điều kiện lịch sử, chính trị hết sức khó khăn nhưng Nhà nước ta đã có sự quan tâm nhất định đến việc tạo cơ sở pháp lý cho lĩnh vực đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Cùng với việc cho phép sự tồn tại và hoạt động của các doanh nghiệp từ chế độ cũ, các văn bản được phát hành trong thời kỳ đầu còn xây dựng chính quyền còn quy định hoạt động đầu tư của Nhà nước thành lập các đơn vị kinh tế quốc doanh. Bên cạnh đó, để thúc đẩy đầu tư phù hợp với cơ chế kinh tế nhiều thành phần, Nhà nước còn cho phép đầu tư thành lập các đơn vị kinh doanh với sự hợp tác đầu tư vốn của cả Nhà nước và tư nhân. Xuất phát từ điều kiện kinh tế , chính trị và xã hội thời kỳ này, pháp luật về đầu tư thể hiện tính ổn định không cao; chưa có văn bản pháp luật do cơ quan quyền lực Nhà nước ban hành quy định về đầu tư. Trong thời kỳ trước 1975 ở miền Bắc và từ 1975 đến 1986 trên phạm vi cả nước, Đảng và Nhà nước chủ trương xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể. Các đơn vị kinh tế thời kỳ này được tổ chức với hai loại hình là các tổ chức kinh tế quốc doanh (với rất nhiều tên gọi khác nhau như xí nghiệp công nghiệp quốc doanh, xí nghiệp liên hợp và liên hiệp các xí nghiệp ) và các hợp tác xã, gọi chung là tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa. Để điều chỉnh hoạt động đầu tư vào các tổ chức kinh tế này, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật. Tuy nhiên, với sự chi phối của kế hoạch Nhà nước trong cơ chế kinh tế kế hoach hóa tập trung, pháp luật về đầu tư không thực sự là quan trọng nhất trong điều tiết kinh tế nói chung và điều chỉnh hoạt động đầu tư nói riêng. Về mặt pháp lý, hoạt động đầu tư của khu vực kinh tế tư nhân không được thừa nhận trong giai đoạn này. Hệ thống pháp luật về đầu tư của Việt Nam chỉ thực sự được quan tâm xây dựng trong những năm thực hiện công cuộc đổi mới nền kinh tế. Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam năm 1986 đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chiến lượ phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Với quan điểm huy động tối đa các nguồn lực để phát triển kinh 16
17. tế, pháp luật về đầu tư của Việt Nam đã từng bước được xây dựng và hoàn thiện theo hướng ngày càng đảm bảo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng cho các nhà đầu tư bỏ vốn kinh doanh. Đối với hoạt động đầu tư thuộc thành phần kinh tế Nhà nước, Quyết định số 217/HĐBT ngày 14/11/1987 là văn bản đầu tiên cụ thể hóa Nghị quết Đại hội Đẩng khóa VI về chuyển hoạt động của các đơn vị cơ sở kinh tế quốc doanh sang hoạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa, thực hiện chế độ tự chủ sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Nhà nước. Sau đó, trên cơ sở quan điểm của Đẩng, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định về đầu tư của Nhà nước trong điều kiện mới, như: Nghị định số 50/HĐBT ngày 22/3/1988 ban hành điều lệ xí nghiệp công nghiệp quốc doanh, Nghị định số 27/HĐBT ban hành điều lệ về liên hiệp xí nghiệp Với cơ chế kinh tế thị trường, mà giai đoạn đầu là kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, một yêu cầu có tính nguyên tắc cơ bản là phải đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng trong đầu tư kinh doanh, trong đó nhệm vụ quan trọng đặt ra là phải mở rộng quyền đầu tư cho các chủ thể thuộc mọi thành phần kinh tế. Đáp ứng yêu cầu đó, từ quan điểm quản lý kinh tế bằng pháp luật được khẳng định trong Hiến pháp năm 1992. Nhà nước ta đã ban hành và từng bước xây dựng, haonf thiện các văn bản pháp luật mới về đầu tư như: Luật công ty và Luật công nghiệp tư nhân năm 1990 (đã được thay thế bởi Luật doanh nghiệp năm 1999 và sau này là Luật doanh nghiệp năm 2005); Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 1995 (đã được thay thế bởi Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003); Luật hợp tác xã năm 1996 (đã được thay thế bởi Luật hợp tác xã năm 2003), Luật khuyến khích đầu tư năm 1994 (đã được thay thế bởi Luật sửa đổi Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998), Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 08/7/1999 ban hành kèm theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng Các văn bản pháp luật này, cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành và các văn bản pháp luật có liên quan, đã tạo thành một pháp luật về đầu tư với phương pháp, nội dung điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu tư trong nền kinh tế thị trường trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản như tự do, bình đẳng, cạnh tranh lành manhjv. v Các quy định này đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả vốn đầu tư trong thời gian qua. Kể từ khi có Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994, số lượng dự án đầu tư gia tăng không ngừng, số lượng vốn tư nhân đa vào đầu tư và số việc làm mới được tạo ra ngày càng nhiều. Qua 9 năm thực hiện Luật này, đã có trên 1,5 triệu chỗ làm mới được tạo ra nhờ các dự án được cấp giấy ưu đãi đầu tư. Riêng khu vực kinh tế dân doanh, đã tạo ra hơn một triệu việc làm trực tiếp và hàng nghìn việc làm gián tiếp khác. Tuy nhiên bên cạnh những thành tựu đã đạt được, còn không ít những tồn tại chưa giải quyết, như về hỗ trợ mặt bằng sản xuaatskinh doanh cho doanh nghiệp, về thu tục hành chính, về phân cấp đầu mối cơ quan quản lý đầu tư Cùng với chủ trương huy động tối đa nguồn lực trong nước, Đảng và Nhà nước ta đòng thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế. Trong việc tăng cường quan hệ kinh tế đối ngoại, việc mở rộng thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng. Ngày 29/12/1987, tại kỳ họp thứ hai khóa VII, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Qua gần 20 năm đổi mới, hệ thống pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài của Việt Nam đã được hoàn thiện từng bước. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã được sửa đổi 17
18. bổ sung vào các năm 1990, 1992. Năm 1996, Luật đầu tư nước ngoài mới tại Việt Nam được thông qua, thay thế cho Luật năm 1987 và các văn bản luật sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992. Ngày 09/6/2000, Việt Nam tiếp tục ban hành Luật sửa đổi bổ sung một số điều Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (Luật này có hiệu lực từ ngày 01/7/2000). Trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài, Chính phủ và các bộ, nghành đã ban hành một số lượng lớn các văn bản hướng dẫn thi hành, tạo thành hệ thống pháp luật về đầu tư nước ngoài, điều chỉnh khá toàn diện hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam. So với pháp luật của nhiều nước khác trong khu vực, pháp luật hiện hành về luật đầu tư trực tiếp nước ngoài của Việt Nam được đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở và có tính chất hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trước yêu cầu tăng cường hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế, mà trực tiếp nhất là thực hiện các thỏa thuận trong hiệp định đầu tư khu vực ASEAN, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam đã bộc lộ nhiều hạn chế cần phải khắc phục. Sự chưa hoàn thiện và thiếu đồng bộ của hệ thống pháp luật về đầu tư nói riêng và của toàn bộ hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh doanh nói chung là trở ngại lớn nhất đối với đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, Việc tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế tạo ra cho Việt Nam nhiều cơ hội và cả thách thức. Pháp luật về đầu tư của Việt Nam đứng trước yêu cầu phải vận động theo xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế, phù hợp với pháp luật về đầu tư thế giới. Trước yêu cầu đó, Việt Nam đã không ngừng hoàn thiện môi trường pháp lý về đầu tư. Trong nhều nỗ lực nhằm cải thiện môi trường đầu tư của Việt Nam thời gain qua, tâm điểm phải kể đến là việc Quốc hội thông qua Luật đầu tư ngày 29/11/2005. Việc ban hành Luật đầu tư năn 2005 là một bước tiến lớn trong sự phát triển của pháp luật đầu tư hướng vào việc tạo cơ sở pháp lý bình đẳng, thống nhất trong khuyến và đảm bảo đầu tư tại Việt Nam. 3. KHOA HỌC LUẬT ĐẦU TƯ VÀ HỆ THỐNG LUẬT MÔN LUẬT ĐẦU TƯ 3.1. Khoa học luật đầu tư Khoa học Luật đầu tư là một nghành khoa học nghiên cứu các quy phạm pháp luật đầu tư bao gồm những khái niệm, quan điểm, phạm trù về những vấn đề khác nhau của luật đầu tư, trong đó có những nội dung cơ bản sau: - Bản chất, sự hình thành phát triển và cơ sở khoa học của các quy phạm , các chế định của luật đầu tư; - Nội dung, đặc điểm của các quan hệ pháp luật đầu tư; - Mối quan hệ biện chứng giữa đầu tư và pháp luật đầu tư; - Thực tiễn áp dụng và giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả cuar pháp luật đầu tư. Khoa học luật đầu tư có vị trí là một nhánh của khoa học luật thương mại và có mối quan hệ chặt chẽ với các môn học pháp lý khác như: khoa học luật dân sự, khoa học luật hành chính Khoa học luật đầu tư cũng có mối quan hệ mật thiết với 18
19. khoa học kinh tế. Khoa học luật đầu tư nghiên cứu lý luận, cách thức thể hiện nội dung kinh tế của hoạt động đầu tư về mặt pháp lý. 3.2. Hệ thống môn học luật đầu tư Nội dung của môn học luật đầu tư được xây dựng dựa trên cơ sở những thành tựu nghiên cứu của khoa học luật đầu tư và nội dung của hệ thóng pháp luật thực định về đầu tư. với những nội dung cơ bản của khoa học luật đầu tư và hệ thống pháp luật đầu tư như đã trình bày, để thực hiện nhiệm vụ của mình, môn học Luật đầu tư tại Trường Đại học Vinh được xây dựng với những nội dung cụ thể sau đây: - Những vấn đề chung về luật đầu tư; - Thủ tục đầu tư và triển khai dự án đầu tư; - Các biện pháp đảm bảo và khuyến khích đầu tư; - Quy chế pháp lý về khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghiệp cao và khu kinh tế; - Hoạt động đầu tư ra nước ngoài; - Đầu tư, kinh doanh vốn Nhà nước; - Một số vấn đề cơ bản về luật đầu tư quốc tế. Nội dung môn học Luật đầu tư bám sát thực tiễn về đầu tư ở Việt Nam. Pháp luật về đầu tư ở Việt Nam đã có quá trình hình thành và phát triển trải qua nhiều giai đoạn, với những điều kiện khác nhau về chính trị, kinh tế và xã hội. Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay, với vị trí là bộ phận cấu thành cơ bản của lĩnh vực pháp luật năng động nhất - pháp luật thương mại, pháp luật về đầu tư sẽ còn có những thay đổi cả về nội dung và kỹ thuật luật pháp trước đòi hỏi của thực tiễn kinh doanh. Cùng với sự không ngừng của hệ thống pháp luật về đầu tư, hệ thống môn học luật đầu tư sẽ tiếp tục được bỏ sung, hoàn thiện. Câu hỏi ôn tập chương I 1. Phân tích đối tượng, phương pháp điều chỉnh của Luật đầu tư năm 2005. 2. Trình bày các loại chủ thể của Luật đầu tư? 3. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư 4. Trình bày nguồn của Luật đầu tư 19
20. CHƯƠNG 2 QUY TRÌNH, THỦ TỤC ĐẦU TƯ, TRIỂN KHAI DỰ ÁN ĐẦU TƯ 1. KHÁI NIỆM VÀ PHÂN LOẠI DỰ ÁN ĐẦU TƯ Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư ntrong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý đầu tư. Như vậy, hoạt động đầu tư luôn gắn liền với dự án đàu tư. Nói cách khác, dự án đầu tư là biều hiện cụ thể của hoạt động đầu tư. Vì vậy, việc tìm hiểu những vấn đề pháp lý về hoạt động đầu tư thực chất là việc tìm hiểu quy trình, thủ tục đầu tư và triển khai dự án đầu tư mà trước hết phải tìm hiểu khái niệm dự án đầu tư. Việc tìm hiểu vấn đề này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc nhận diện được dấu hiệu pháp lý của một dự án đầu tư cũng như nhận thấy được cơ chế điều chỉnh của pháp luật đối với mội dự án đầu tư. 1.1. Khái niệm dự án đầu tư Thuật ngữ "Dự án" (Projeect) dùng để chỉ một kế hoạch chi tiết và thận trọng do một chủ thể lập ra để thực hiện một công việc nào đó trong khoảng thời gian nhất định nhằm đật được hiểu kết quả mà chủ thể đó mong muốn. Trong một lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội đều có csac dự án song hay gặp nhất là các dự án trong lĩnh vực đầu tư. Khía niệm dự án đầu tư được ghi nhận tại Luật đầu tư năm 2005, theo đó: "Dự án đầu tư là tập hợp các vấn đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định". Từ định nghĩa trên, chúng ta có thể rút ra những đặc điểm cơ bản của một dự án đầu tư là: - Nội dung của dự án đầu tư chỉ mang tính đề xuất. Hay nói cách khác, đó là những kế hoạch tương lai của một hoạt động đầu tư. Những kế hoạch, đề xuất đó dù được xây dựng dựa trên những cơ sở khoa học và thực tiễn vững chắc đến đâu thì vẫn mang dấu ấn chủ quan của nhà đầu tư, do đó không thể loại trừ hoàn toàn yếu tố rủi ro. Đây là điều cần hết sức chú ý trong khi lập và triển khai các dự án. - Dự án đầu tư luôn xác định về mặt không gian và thời gian. Một dự án đầu tư dù quy mô nhỏ hay lớn đều nằm trên một địa bàn cụ thể và có thời gian tiến độ thực hiện cụ thể , không có một dự án đầu tư nào không nằm trên một địa bàn cụ thể và vô thời hạn. Việc xác định địa bàn và thời gian, tiến đọ cụ thể là yêu cầu bắt buộc để dự án được đầu tư, xây dựng vân hành đúng kế hoạch và đạt mục tiêu đề ra đồng thời làm căn cứ để kiểm tra, đánh gí hiệu quả của dự án. Vì vậy, tất cả các khâu, các bước triển khai dự án đều phải đảm bảo yêu cầu này. Tuy nhiên có mọt vấn đề khó hiểu khi Luật đầu tư quy định, dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn. Vạy phải chăng những dự án tập hợp các đề xuất việc bỏ vốn ngắn hạn, tức là các dựa án có thời hạn bỏ vốn đầu tư dưới 12 tháng không được coi là dự án đầu tư? 20
21. - Dự án đầu tư luôn gắn với các quan hệ đầu tư cụ thể. Trước kia, theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 08/7/1999 thì dự án đầu tư chỉ bao gồm các dự án đầu tư trực tiếp, tức là nhà đầu tư vừa bỏ vốn thành lập vừa trực tiếp quản lý, điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh và chịu mọi rủi ro từ hoạt động kinh doanh. Hiện nay, theo Luật đầu tư, dự án đầu tư không chỉ có dự án đầu tư trực tiếp mà còn bao gồm cả các dự án đầu tư gián tiếp. Tuy nhiên, dù là dự án đầu tư trực tiếp hay gián tiếp thì mỗi dự án đầu tư đều phải được lên kế hoạch thận trọng, chi tiết và cụ thể. 1.2. Phân loại dự án đầu tư Hoạt động đầu tư rất đa dạng nên dự án đầu tư cũng rất phong phú và có thể chia thành nhiều loại theo những tiêu chí khác nhau. a. Theo tiêu chí nguồn vốn đầu tư - Dự án đầu tư bằng vốn Nhà nước, gồm: Vốn ngân sách, vốn tín dụng do Nhà nước bỏa lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn đầu tư khác của Nhà nước. - Dự án đầu tư bằng vốn của các tổ chức, cá nhaankhacs trực tiếp của ba nhóm dự án là dựa án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư, dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư và dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư với các giai đoạn chính trong hoạt động đầu tư, tiến hành các thủ tục đầu tư và triển khai thực hiện dự án đầu tư. 2. NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA QUY TRÌNH, THỦ TỤC ĐẦU TƯ VÀ TRIỂN KHAI DỰ ÁN ĐẦU TƯ 2.1. Chuẩn bị đầu tư Chuẩn bị đầu tư là giai đoạn đầu của một dự án đầu tư, nó ảnh hưởng đến chất lượng, hiệu quả và giá thành của dự án đó. Bởi vậy, nếu giai đoạn này được chuẩn bị tốt thì sẽ quyết định sự thành công của dự án. Ngược lại, nếu chuẩn bị không tốt thì dự án đầu tư sẽ có giá thành cao hoặc kém chất lượng. Trong giai đoạn, này nhà đầu tư phải tiến hành những công việc sau đây: 2.1.1. Nghiên cứu, đánh giá thị trường đầu tư Mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong nền kinh tế thị trường đều phải tuân theo tín hiệu của thị trường. Vì thế, nghiên cứu, đánh giá thị trường là khâu quan trọng hàng đầu đối với nhà đầu tư. Không có nhà đầu tư nào lại đưa ra một quyết định đầu tư khi chưa nắm bắt được các thông tin về thị trường. Khi tiến hành việc nghiên cứu thị trường, nhà đầu tư cần điều tra các yếu tố: - Nguồn cung ứng thiết bị vật tư, nguyên liệu đầu vào cho sản xuất; - Khả năng cung ứng nguồn lao động cho dự án; 21
22. - Chất lượng và giá cả nhân công; - Khả năng huy động vốn cho hoạt động đầu tư; - Dung lượng của thị trường; - Sức mua của người tiêu dùng hiện tại và tương lai; - Mối quan tâm của người tiêu dùng đối với sản phẩm của mình trên thị trường; - Trình độ, kinh nghiệm quản lý; - Khả năng cạnh tranh của sản phẩm trên thị trường; - Khả năng thiết lập các kênh phấn phối sản phẩm. Công tác điều tra, đánh giá thị trường luôn là một thử thách với nhà đầu tư, đặc biệt trong bối cảnh nước ta chưa thiết lập được hệ thống thông tin thị trường chính thức thì công việc này càng khó khăn. Nhà đầu tư cần có kế hoạch cụ thể và sự đầu tư thỏa đáng cho việc điều tra, khảo sát thị trường thì mới thu được những thông tin đáng tin cậy làm cơ sở cho việc phân tích thị trường. Phương pháp điều tra và phân tích thị trường cũng phải hết sức khoa học thì mới đưa ra được kết luận chính sách về nhu cầu đầu tư. Ngược lại sử dụng những phương pháp phân tích thị trường thiếu khoa học hoặc dựa trên những thông tin không chính xác thì nhà đầu tư có thể sẽ phải trả giá đắt. Đối với nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì việc tìm hiể nghiên cứu và đánh giá về môi trường đầu tư tại Việt Nam trước khi có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Bởi lẽ, hoạt động đầu tư của họ được thực hiện tại một thị trường hoàn toàn mới lạ, nên để đảm bảo sự an toàn vốn đầu tư và lợi ích của mình nhà đầu tư cần phải nghiên cứu rất kỹ lưỡng môi trường đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư. Dưới con mắt của các nhà đầu tư nước ngoài, môi trường đầu tư của một nước được quan tâm ở rất nhiều khía cạnh, bao gồm: - Môi trường chính trị: sự ổn định chính trị, uy tín, năng lực điều hành của Chính phủ; sự nhất quán trong chính sách phát triển kinh tế - xã hội và đối ngoại; - Môi trường tự nhiên: vị trí địa lý, diện tích tự nhiên; điều kiện khí hậu, thổ nhưỡng; các nguồn tài nguyên, khoáng sản và khả năng khai thác; mức độ ô nhiễm môi trường; - Môi trường quốc tế: Nguuy cơ xung đột quan sự trong khu vực; quan hệ ngoại giao với các nước; sự ủng hộ của cộng đồng quốc tế đối với chính sách ngoại giao và phát triển kinh tế; 22
23. - Môi trường kinh tế: Dung lượng và sức mua của thị trường; năng lực cạnh tranh của nền kinh tế 2.1.2. Xác định sự cần thiết phải đầu tư và quy mô đầu tư 2.1.3. Lựa chọn hình thức đầu tư 2.1.4. Tiến hành khảo sát và lựa chọn địa điểm đầu tư 2.1.5. Lập dự án đầu tư 2.2. Thủ tục đầu tư 2.2.1. Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư. Các dự án đầu tư trong nước có quy mô có vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng Việt nam không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư( xem khoản 1 điều 45 Luật đầu tư 2005) 2.2.2. Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư( xem khoản 2,3 điều 45 Luật đầu tư năm 2005) + Dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ15 tỷ đồng Việt nam đến dưới 300 tỷ đồng Việt nam và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu đăng ký đầu tư tại cơ quan Nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh. + Đối với dự án đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tư dưới 300 tỷ đồng Việt nam và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư tại cơ quan Nhà nước quản lý cấp tỉnh để được cấp giấy chứng nhận đầu tư trong thời hạn 15 ngày kể từj ngày nhận đủ hồ sơ đăng ký hợp lệ. Hồ sơ đăng ký bao gồm: + Bản đăng ký hồ sơ (theo mẫu) + Báo các năng lực tài chính của nhà đầu tư. + Hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. 2.2.3. Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư a. Những loại dự án phải thẩm tra - Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt nam trở lên không thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện. - Dự án thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện. b. Hồ sơ thẩm tra Chủ đầu tư phải lập hồ sơ thẩm tra dự án đầu tư trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm tra. Mỗi nhóm dự án đầu tư thì yêu cầu về hồ sơ thẩm tra có khác nhau b.1. Đối với dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt nam trở lên và không thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện - Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu). - Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư. - Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư. - Giải trình kinh tế - Kỹ thuật. - Hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. 23
24. b.2. Đối với các dự án thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện c. Nội dung thẩm tra d. Thời hạn và quy trình thẩm tra đầu tư Thời hạn thẩm tra đầu tư không quá 30 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ, trường hợp cần thiết thời hạn trên có thể kéo dài hơn nhưng không quá 45 ngày. Quy trình thẩm tra được quy định tài điều 48.49 Nghị định 108/2008/NĐ- CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. đ. Cơ quan thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư * Cơ quan có thẩm quyền thẩm tra là những cơ quan nhà nước quản lý về đầu tư theo sự phân cấp của chính phủ. Trong đó vai trò chủ trì tổ chức việc thẩm tra thuộc về cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư * Theo Nghị định 108/2006/NĐ – CP ngày 22/09/2006 thì cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm: - UBND cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế - Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế thực hiện việc cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư vào khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế 2.3. Triển khai thực hiện dự án đầu tư Nhà đầu tư phải theo đúng mục tiêu, tiến độ đã cam kết và các quy định tại giấy chứng nhận đầu tư, đồng thời phải tuân theo các quy định của Văn bản pháp luật chuyên ngành, ngành có liên quan như pháp luật về đất đai, về môi trường, về xây dựng, về lao động, về thuế, về đăng ký kinh doanh - Xin giao đất và thuê đất thực hiện dự án. - Xin giấy phép xây dựng. - Xin giấy phép khai thác. - Chuẩn bị mặt bằng xây dựng. - Thực hiện việc khảo sát, thiết kế xây dựng. Câu hỏi ôn tập chương II: 1. Trình bày đặc điểm, nội dung cơ bản của quy trình thủ tục đầu tư và triển khai dự án đầu tư 2. Nêu và phân tích các loại dự án đầu tư phải kthực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư? 3. Trình bày các cơ quan có thẩm quyền thẩm tra và cấp giấy đầu tư đối với các dự án đầu tư 24
25. CHƯƠNG 3 CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM VÀ KHUYẾN KHÍCH ĐẦU TƯ A. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM ĐẦU TƯ 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO ĐẦU TƯ 1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm đầu tư Một trong nững nỗ lực của các quốc gia đang phát triển nhằm giải bài toán phức tạp về nâng cao khả năng thu hút vốn đầu tư trong cũng như ngoài nước chính là công việc thiết kế nên những quy định quy pháp luật có tính chất hấp dẫn đầu tư.Nói đến khả năng thu hút đầu tư của một quốc gia, trước tiên phải nói đến sự thống nhất và hoàn thiện pháp luật về đầu tư của quốc gia đó. Trong đó phải kể đến sự góp mặt của các quy định về đảm bảo đầu tư với vai trò như một sự thể hiện rõ nét nhất thiện ý của Nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với các chủ đầu tư và dự án đầu tư của họ. Các biện pháp bảo đảm đầu tư là những biện pháp được thể hiện trong các quy định của pháp luật nnhawmf đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các nhà đầu tư trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư với mục đích kinh doanh. Các biện pháp đảm bảo đầu tư chính là những cam kết từ phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư với các chủ thể đầu tư về trách nhiệm của Nhà nước tiếp nhận đầu tư trước một số quyền lợi cụ thể của nhà đầu tư. Đặc trưng của hoạt động đầu tư kinh doanh là khả năng xảy ra rủi ro rất lớn, chính vì vậy khi tiến hành đầu tư, các nhà đầu tư thường chú trọng đến việc lựa chọn các biện pháp để giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh. Rủi ro có thể được giảm bớt bằng cách chính bản thân các nhà đầu tư thiết kế và thực hiện các biện pháp bảo đảm riêng của mình ( ví dụ như tiến hành mua bảo hiểm đối với một số bộ phận của dự án đầu tư). Ngoài ra, những khả năng rủi ro do đó cũng có thể được cam kết giảm bớt hoặc ngăn chặn không cho xảy ra bởi chính Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Hai cách thức giảm thiểu rủi ro trên đây có những điểm phân biệt rõ nét, cụ thể: - Thứ nhất, nếu các nhà đầu tư phải chi trả một khoản tài chính không nhỏ để có được sự an toàn nhất định trong kinh doanh, trong cách thức tự đảm bảo đầu tư thì đối với những biện pháp bảo đảm đầu tư do nước tiếp nhậ đầu tư cam kết thực hiện thì các nhà đầu tư không phải chi trả bất cứ một khoản tiền nào. - Thứ hai, khi các nhà đầu tư tiến hành bảo dảm đầu tư cho mình có nghĩa là các hà đầu tư đã cá biệt hoá dự án dầu tư của mình với một khả năng giảm thiểu rủi ro có thể không tìm thấy ở các dự án đầu tư khác, mặc dù các dự án đầu tư khác này có thể cùng địa bàn, cùng lĩnh vực đầu tư. Tuy nhiên, với các biện pháp bảo đảm đầu tư do nhà nước tiếp nhận đầu tư quy định thì những cam kết đó được áp dụng đối với tất cả các dự án đầu tư, không phân biệt về quy mô vốn, nguồn gỗ vốn cũng như lĩnh vực và địa bàn đầu tư. - Thứ ba, việc các nhà đầu tư mua bảo hiểm hoặc dùng một số biện pháp đảm bảo tự thân khác cho dự án đầu tư của mình thì kết quả cũng chỉ có thể giảm thiểu những rủi ro mà nguyên nhân là do những khuyết tật của nền kinh tế thị trường hoặc do trình độ quản lí kinh doanh yếu kém của nhà đầu tư. Nếu sử dụng các biện pháp bảo đảm đầu tư do nước tiếp nhận đầu tư ban hành thì các nhà dầu tư còn tránh được cả những rủi ro về mặt lập pháp hoặc sự thay đổi bất thường về mặt chính sách đối với các hoạt động kinh doanh của nước tiếp nhận đầu tư. 25
26. Theo tinh thần của pháp luật về đầu tư ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm đầu tư được hiểu cụ thể là các cam kết của nhà nước Việt Nam về việc đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cảu các nhà đầu tư trong quá trình tiến hành dự án đầu tư tại Việt Nam. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm: Bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư; bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư; bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp pháp khác của nhà đầu tư ra nước ngoài; bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp pháp khác của nhà đầu tư ra nước ngoài; bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có những thay dổi bất thường của chính sách pháp luật và một số biện pháp bảo đảm đầu tư khác. 1.2. Cơ sở pháp lý để áp dụng những biện pháp bảo đảm đầu tư ở Việt Nam 1.2.1. Văn bản pháp luật trong nước Với vai trò là một trong những biện pháp nhằm thể hiện sự cố gắng trong hành trình thu hút vốn đầu tư của Nhà nước, các quy định cụ thể về các biện pháp bảo đảm đầu tư đã xuất hiện từ rất lâu trong các văn bản pháp luật của Nhà nước Việt Nam. Có thể tìm thấy những quy định về bảo đảm đầu tư trong các bản hiến pháp qua các thời kì của nước cộng hoà xã hôi chủ nghĩa Việt Nam. Bản Hiến pháp hiện hành của Việt Nam ghi nhận và cam kết bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền lợi khác của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài trong quá trình dầu tư tại Việt Nam. Bên cạnh đó, các luật và các văn bản dưới luật cũng phát huy tinh thần của Hiến pháp về đảm bảo đầu tư. Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998 quy định tại điều 6: “ Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập các quyền và lợi ích hợp pháp khác của các nhà đầu tư tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hoá không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính”. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (sửa đổi năm 2000) cũng quy định tại điều 21: “ Trong quá trình hình thành đầu tư vào Việt Nam vốn và tài sản hợp pháp khác của nhà đầu tư nước ngoài không bị trưng dụng hoặc tịch thu bằng biện pháp hành chính, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không bị quốc hữu hoá”. Những quy định này chính là những cam kết chắc chắn của Nhà nước Việt Nam đối với các nhà đầu tư trong nước cũng như ngoài nước. Các quy định này tạo nền tảng để xây dựng sự tin tưởng mà các nhà đầu tư dành cho nước tiếp nhận đầu tư. Luật đầu tư 2005 được Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 29/12/2005 thay thế cho Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (sử đổi bổ sung năm 2000) là Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998 (sửa đổi), về cơ bản vẫn giữ nguyên tinh thần của các cam kết bảo hộ đầu tư đối với các nhà đầu tư và các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn đầu tư, quy mô, địa bàn và lĩnh vực đầu tư. Hầu hết các cam kết bảo hộ trước đây đều được luật đầu tư năm 2005 kế thừa tạo ra sự ổn định đồng bộ, nhất quán trong các quy định về bảo đảm đầu tư ở Việt Nam. Ngoài ra, trong các hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam tồn tại một số văn bản không trực tiếp điều chỉnh quan hệ đầu tư nhưng lại chứa đựng các quy định mang tinh thần của các biện pháp bảo đảm đầu tư ( ví dụ như Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác). 1.2.2. Các điều ước quốc tế 26
27. Cùng với các biện pháp khuyến khích đầu tư các biện pháp bảo hộ đầu tư là một trong nhứng nội dung quan trọng của các thoả thuận quốc tế song phương và đa phương liên quan dến đầu tư. Thống nhất được về các biện pháp bảo dản đầu tư trong các điều ước quốc tế cũng có nghĩa là các quốc gia tham gia điều ước quốc tế để tiến hành bổ sung thêm vào các cam kết về bảo đảm đầu tư của pháp luật quốc gia một cách thức bảo hộ mới \. Thông thường các thoả thuận quốc tế này tập trung vào việc đặt ra một số nguyên tắc chung và bảo đảm đầu tư theo đó các nước thành viên phải tuân theo các biện pháp đầu tư chung này.Nguyên tắc đối xử quốc gia và nguyên tắc dói xử tối huệ quốc đối với các nhà đầu tư thuộc các nước có liên quan và cac dự án đầu tư của họ là các nguyên tắc thế hiện việc các quốc gia thành viên của một thoả thuận về cam kết bảo đảm đầu tư. Chính vì vậy, các điều ước là một trong những căn cứ không thể thiếu khi xác định cơ sở pháp lí để áp dụng các biện pháp đầu tư ở Việt Nam. Có thể tìm thấy những quy định cam kết về bảo đảm đầu tư ở một số hiệp định về đầu tư mà Việt Nam đã tham gia hoặc là thành viên mà điển hình là Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN kí tháng 10/1998 2. SỰ CẦN THIẾT PHẢI BAN HÀNH CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM ĐẦU TƯ 2.1. Mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm đầu tư và môi trường đầu tư Môi trường đầu tư là sự tổng hợp của rất nhiều yếu tố theo đó có thể chia các yếu tố này thành hai nhóm chính: nhóm các yếu tố khác quan và nhóm các yếu tố chủ quan.Pháp luật đầu tư cúng là một phần của môi trường đầu tư và yếu tồ này nằm trong nhóm các yếu tố chủ quan. Mỗi một quốc gia có một môi trường đầu tư riêng với những sắc thái đặc thù, tuy nhiên, bên cạnh sự khác nhau đó, hầu hết các quốc gia đều muốn phấn đấu tạo lập được môi trường đàu tư tốt, đủ sức thu hút vốn đầu tư của các nhà đầu tư trong và ngoài nước.Xem xét mối tương quan giũa pháp luật đầu tư mà đầu tiên và diển hình là pháp luật về các biện pháp bảo đảm đầu tư có thể thấy các biện pháp này có một mối quan hệ chặt chẽ và biện chứng đối với môi trường đáu tư. Mối quan hệ này thể hiênh như sau: Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm đầu tư góp phần không nhỏ tạo ra một môi trường đầu tư bình ổn. Đối với hầu hết các quốc gia, khi xây dựng hệ thống các biện pháp bảo đảm đầu tư, các nhà làm luật đều tập trung vào phát triển các biện pháp bảo đảm dựa trên một số tiêu chí như: Tính đơn giản, minh bạch trong các quy định và cách thức áp dụng chứng trong thực tế; tính công bằng trong tương quan so sánh với các nhà đầu tư khác nhau; tính hiệu quả đối với việc giảm bớt các chi phí về tài chính và thời gian của các nhà đầu tư. Thứ hai, việc cải tạo các biện pháp bảo đảm đầu tư đồng nghĩa với việc cải tạo môi trường đầu tư. Môi trường đầu tư là tổng hợp của rất nhiều yếu tố, trong đó có thể kể đến các yếu tố chính như: Điều kiện tự nhiên; điều kiện về nguồn nhân lực; điếu kiện về mức độ phát triển kinh tế xã hội; điều kiện liên quan đến sự thông thoáng, thuận lợi của pháp luật. Như vậy, khái niệm môi trường đầu tư của một quốc gia, một khu vực không chỉ được tạo lập bởi duy nhất các quy định của pháp luật đầu tư do quốc gia đó ban hành, tuy nhiên không thể phủ nhận được các quy định của pháp luật đầu tư đóng góp một phần không nhỏ tạo nên môi trường đầu tư. Trên thế giới hầu như các quốc gia đều ghi nhận một hoặc một số các biện pháp khuyến khích đầu tư trong các văn bản pháp luât về đầu tư. Hơn nữa các quốc gia có luật đầu tư hầu như các biện pháp bảo đảm đầu tư đều được xây dựng dựa trên 27
28. những chuẩn mực chung, tiêu chí chung, trong khi đó việc thiết kế nên các biện pháp khuyến khích đầu tư ở các nước khác nhau lại rất đa dạng và đặc thù. Chính vì vây, khi tiến hành đầu tư ở một môi trường đầu tư nhất định, các nhà đầu tư kì vọng các biện pháp khuyến khích đầu tư nhiều hơn là monh chờ đón nhận những biện pháp khuyến khích đầu tư nhiều hơn là mong chờ đón nhận những biện pháp bảo đảm đầu tư mới vì họ cho rằng các biện pháp bảo đảm đầu tư là các biện pháp đương nhiên phải tồn tại và tồn tại một cách khá tương đồng trong hệ thống pháp luật về đầu tư ở bất kì quốc gia nào. Tuy nhiên đối với các quốc gia đang phát triển như Việt Nam, có những giai đoạn, khoảng cách giữa việc quy định những biện pháp đầu tư trong các văn bản pháp luật và việc thực thi những biện pháp này trên thực tế còn khá xa 2.2. Vai trò của những biện pháp bảo đảm đầu tư 2.2.1. Góp phần tăng thu hút đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Nhìn nhận các biện pháp bảo đảm đầu tư trong tương quan so sánh với môi trường đầu tư có thể nhận thấy rằng, hệ thống các biện pháp bảo đảm đầu tư tốt chính là một trong những yếu tố giúp Nhà nước có một môi trường đầu tư tốt. Tuyb nhiên việc đánh giá môi trường đầu tư của một quốc gia sẽ không có nhiều ý nghĩa nếu bỏ qua việc gắn với khả năng thu hút vốn đầu tư của môi trường đầu tư đó. Trên thực tế, môi trường đầu tư được đánh giá là tốt khi nó có khả năng thu hút vốn đầu tư mạnh mẽ và ngày càng tăng. Chính vì vậy, vai trò của các biện pháp bảo đảm đầu tư được phát huy khi chúng góp phần làm tăng sức hút các nguồn vốn của môi trường đầu tư. 2.2.2. Các biện pháp bảo đảm đầu tư là công cụ thể hiện rõ nét nhất đối với thái độ của Nhà nước đối với các nhà đầu tư và dự án của họ Một trong những quan ngại của các nhà đầu tư trước khi quyết định tiến hành đầu tư ở một quóc gia nhát định, đó là thái độ của chính quyền đối với hoạt động đầu tư. Ở khía cạnh này, trước đây, các nhà đầu tư chỉ có thể có câu trả lời bằng kinh nghiệm thực tế trọng hoạt động đầu tư của chính mình. Xét trên một phương diện nhất định, việc kiẻmr nghiệm này mang tính rủi ro rất cao, theo đóm nhà đầu tư có thể mất toàn bộ số tiền vốn đầu tư kinh doanh. Tuy nhiên, sự xuất hiện của các biện pháp bảo dảm đầu tư dã là một sự thể hiện chắc chắn và không thể phủ nhận được về thái độ của Nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với các nhà đầu tư. Thông thường, mức độ mong chờ vốn đầu tư của một quốc gia tỷ lệ thuận với số lượng và chất lượng các biện pháp đảm bảo đầu tư mà quốc gia đó giành cho các nhà đầu tư. Như vậy, chỉ cần làm một so sánh số học nho nhỏ, các nhà đầu tư hoàn toàn có khả năng nắm bắt được thái độ của các quốc gia tiếp nhạn đầu tư đối với nguồn vốn đầu tư và dự án đầu tư cũng như bản thân các nhà đầu tư. Có thể nói, cùng với các biện pháp khuyến khích đầu tư, các biện pháp đảm bảo đầu tư chính là một trong những công cụ thể hiện thái độ của Nhà nước về mục đích thu hút vốn đầu tư và cungz chính điều này góp phần không nhỏ làm tăng niềm tin của các nhà đầu tư vào chính quyền của nước tiếp nhận đầu tư ngay kể từ khi các nhà đầu tư chưa tiến hành đầu tư trên thực tế. 2.2.3. Thể hiện được tính chất nhất quán giữa pháp luật về đầu tư và pháp luật chuyên nghành khác Các biện pháp đảm boả đầu tư thường bao gồm các biện pháp đảm bảo về tài sản và vốn hợp tác của cac nhà đầu tư; các biện pháp đảm bảo công bằng cho các 28
29. nhà đầu tư; các biện pháp đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tư khi tiến hành thực hiện đầu tư dự án của mình. Trong khi đó, thể hiện được những triệt để những biện pháp trên, chỉ dùng các quy phạm pháp luật đầu tư thôi chưa đủ mà phải xem xét cả những pháp luật có liên quan. Như vậy, một khi pháp luật đầu tư ghi nhận các biện pháp đảm bảo dầu tư, để các biện pháp này có thể được thực thi trên thực tế nhằm bảo vệ một cách tối đa quyền lợi cho nhà đầu tư thì các quy phạm pháp luật của các nhà luật có liên quan khác cũng phải nhất quán với những biện pháp đảm bảo đầu tư đó. Ví dụ như, pháp luật đầu tư cam kết không trưng thu bằng biện pháp hành chính đối với tài sản đầu tư của các nhà đầu tư thì hệ quả là pháp luật hành chính cũng không thể có những quy định trái với cam kết đó; hoặc nếu pháp luật đầu tư cam kết đối xử công bằng đối với các nhà đầu tư thì ít nhất, pháp luật về thuế, pháp luật về đất đai, pháp luật về lao động cũng không thể không tuân thủ cam kết này. Thông qua phân tích trên đây, vai trò của những biện pháp đảm bảo đầu tư đã được thể hiện rõ. Những biện pháp này chính là sợi dây nối liền các quy phạm pháp luật với nhau trong một nỗ lực nhằm tạo diều kiện cho các biện pháp đảm bảo đầu tư được thực hiện trên thực tế. Qua đó, các quy phạm pháp luật khác nhau, ở những ngành luật khác nhau lại có tính chất nhất quán và có những liên hệ mật thiết nhất định. Ở tầm khái quát hơn, sự liên hệ nhất quán giữa các ngành luật thông qua các biện pháp đảm bảo dầu tư sẽ góp phần tạo nên mtj hệ thống pháp luật đồng bộ và thống nhất, thúc đẩy sự phát triển tất yếu của nền kinh tế - xã hội. 3. NỘI DUNG CÁC BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO ĐẦU TƯ 3.1. Đảm bảo quyền sở hữu tài sản hợp pháp Đầu tư được hiểu là việc đưa khối tài sản nhất định để thực hiện công việc nhất định, vì vậy, một trong những vấn đề mà nhà đầu tư quan tâm nhất khi tiến hành đầu tư chính là quền sở hữu khối tài sản đã đưa vào đầu tư có luôn thuộc về mình hay không? (trừ các trường hợp rủi ro trong kinh doanh, chủ đầu tư phải dùng hết tài sản đầu tư để trả nợ). Nếu như câu hỏi này không trả lời một cách thích đáng, các nhà đầu tư sẽ khong lựa chọn tiến hành đầu tư để có thể bảo toàn được quyền sở hữu của mình đối với tài sản đó. Như vậy, để tạo lập lòng tin của các chủ đầu tư, trước hết, Nhà nước phải cam kết bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của các nhà đầu tư. Điều 6 Luật đầu tư năm 2005 quy định: ”Vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư hông bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính; trường hợp thật cần thiết, vì lí do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia, Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư thì nhà đầu tư dược thanh toán hoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố việc trưng mua, trưng dụng; việc thanh toán hoặc bồi thường phải đảm bảo lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư”. 3.2. Bảo đảm đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư Trước đây pháp luật đầu tư của Việt Nam phân loại các hoạt động đầu tư dựa trên tiêu chí nguồn vốn thành các hoạt động đầu tư trong nước và các hoạt động đầu tư nước ngoài, từ đó có những quy phạm pháp luật diều chỉnh riêng biệt đối với hai loại đầu tư này. Luật đầu tư năm 2005 với tinh thần thống nhất các hoạt động đầu tư để điều chỉnh đã xoá đi khoảng cách phân biệt giữa các hoạt động đầu tư với các nguồn vốn trong nước và nguồn vốn nước ngoài. Như vậy, một cách khái quát 29
30. nhất, Nhà nước Việt Nam đã xoá bỏ sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư trong nước. Về cơ bản, theo quy định của pháp luật về đầu tư hiện hành ở Việt Nam, các biện pháp đảm bảo đâu tư, các biện pháp khuyến khích đầu tư, quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư đều được quy định chung cho các nhà đầu tư, không có sự khác biệt. Trong tương quan so sánh với các biện pháp khuyến khích đầu tư Nhà nước đảm bảo các nhà đầu tư đều được hưởng một chế độ ưu đãi đầu tư, hôc trợ đầu tư như nhau và chỉ dựa trên tiêu chí lĩnh vực, địa bàn đầu tư chứ không dựa trên tiêu chí nguồn gốc vốn đầu tư hoặc quốc tịch của nhà đầu tư. Ví dụ như điều 10 luật đầu tư 2005. Bên cạnh đó một sô hiệp định về đầu tư mà Việt Nam có tham gia cũng quy định rất rõ về các biện pháp bảo đảm đầu tư thông qua việc không phân biệt đối xử giũa các nhà đầu tư. The hiệp định AIA ( Hiệp định khung khu vực đầu tư ASEAN) các nguyên tắc này được quy định như sau: - Nguyên tắc đối xử quốc gia yêu cầu đối xử thống nhất và bình đẳng về quyền lợi và nghĩa vụ giũa các nhà đầu tu trong nước và nước ngoài trong tất cả các lĩnh vực, các ngành nghề. Điều 7 khoản 1 điểm b quy định: “ Dành ngay lập tức cho các nhà đầu tư ASEAN và đầu tư của họ, đối với tất cả các ngành nghề và các biện pháp có tác động tới các đầu tư đó, bao gồm, nhưng không chỉ giới hạn ở việc tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư tương tự của nước mình ("đối xử quốc gia").” - Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc yêu cầu một quốc gia thành viên AIA phải có sự đối xử thống nhất và bình đẳng đối với các nhà đầu tư và đầu tư nước ngoài của các nước ASEAN. Theo khoản 1 Điều 8 Hiệp định đầu tư AIA thì “mỗi Quốc gia thành viên sẽ dành ngay lập tức và vô điều kiện cho các nhà đầu tư và đầu tư của Quốc gia thành viên khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư của bất kỳ Quốc gia thành viên nào khác đối với tất cả các biện pháp có tác động đến đầu tư, bao gồm, nhưng không chỉ giới hạn ở việc tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư.” Việt Nam với tư cách là thành viên của Hiệp định AIA cam kết bảo hộ đầu tư cho nhà đầu tư theo các nguyên tắc không phân biệt đối xử như nói ở trên. 3.3. Bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư Sự bảo đảm của Nhà nước đối với các hoạt động đầu tư không thể bao gồm sự đảm bảo về việc sẽ không có tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện dự án đầu tư. Tuy nhiên, ở một khía cạnh liên quan, Nhà nước có thể đảm bảo cho các nhà đầu tư một cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp với thông lệ quốc tế, đề cao quyền lợi hợp pháp của các nhà đầu tư, đủ độ tin cậy cũng như độ an toàn về mặt thực thi các quyết định trong giải quyết tranh chấp đầu tư. Luật đầu tư năm 2005 đã đưa ra cơ chế giải quyết tranh chấp áp dụng chung cho tất cả các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch. Cơ chế này được xây dựng trên nguyên tắc bảo đảm quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư. Theo đó, khi xảy ra tranh chấp liên quan tới đầu tư các nhà đầu tư có thể lựa chọn rất nhiều cách thức để giải quyết bao gồm thương lượng, hoà giải, trọng tài hoạc toà án (khoản 1 điều 12). Sự khác biệt giữa các chủ thể tranh chấp cũng dẫn đến ự khác biệt về cơ quan giải quyết tranh chấp cụ thể khoản 2,3,4 điều 12 30
31. - Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam. - Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: Toà án Việt Nam; Trọng tài Việt Nam ;Trọng tài nước ngoài; Trọng tài quốc tế;Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập. - Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bên cạnh việc quy định rõ ràng về phương thưc và cơ quan giải quyết tranh chấp, pháp luật Việt Nam còn quy định cụ thể về thẩm quyền giải quyết của các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam. Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, tại Điều 29, 34 đã quy định rõ thẩm quyền của toà án trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư, thương mại; Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 quy định về hai hình thưc trọng tài ( quy chế và vụ việc) cùng với cách xác định thẩm quyền của các hình thức trọng tài này. Có thể khẳng định nhà nước Việt Nam đã đưa ra được cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bên trong quan hệ đầu tư khá hoàn chỉnh và phù hợp với thông lệ quốc tế. 3.4. Bảo đảm việc chuyển lợi nhuận và thu nhập hợp pháp khác của nhà đầu tư ra nước ngoài Luật đầu tư năm 2005 không cấm các nhà đầu tư nước ngoài người nước ngoài làm việc tại Việt Namcho các dự án đầu tư chuyển vốn và tài sản hợp pháp khác ra nước ngoài. Điều 9 quy định những khoản hợp pháp được chuyển ra nước ngoài bao gồm: - Lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh; - Những khoản tiền trả cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ; - Tiền gốc và lãi các khoản vay nước ngoài; - Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư; - Các khoản tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư. - Thu nhập hợp pháp của Người lao động nước ngoài làm việc cho các dự án đầu tư. 31
32. Trước đây, theo quy định của luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam năm 1996 sử đổi năm 2000 và Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998 thì việc chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của các nhà đầu tư vẫn được tiến hành tuy nhiên khi thực hiện chuyển lợi nhuân, các nhà đầu tư đều phải nộp một khoản thuế gọi là thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài.Tuy nhiên việc quy định thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài có những bất cập mà một trong những bất cập đó là đánh thuế trùng lặp trên một đối tượng chịu thuế. Vì vậy, pháp luật Việt Nam hiện hành về thuế cũng như đầu tư đã thống nhất bỏ thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng ủa nhà đầu tư. 3.5. Bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có những thay đổi về chính sách, pháp luật Theo tinh thần của Điều 11 Luật đầu tư 2005 trong mọi trường hợp nếu có sự thay đổi về chính sách hay pháp luật của nhà nước Việt Nam liên quan trực tiếp đến quyền lợi của các nhà đầu tư thì nguyên tắc duy nhất được thực hiện là cam kết bảo đảm tối đa quyền lợi của các nhà đàu tư. Việc đảm bảo cụ thể như sau: 1. Trường hợp pháp luật, chính sách mới được ban hành có các quyền lợi và ưu đãi cao hơn so với quyền lợi, ưu đãi mà nhà đầu tư đã được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được hưởng các quyền lợi, ưu đãi theo quy định mới kể từ ngày pháp luật, chính sách mới đó có hiệu lực. 2. Trường hợp pháp luật, chính sách mới ban hành làm ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp mà nhà đầu tư đã được hưởng trước khi quy định của pháp luật, chính sách đó có hiệu lực thì nhà đầu tư được bảo đảm hưởng các ưu đãi như quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư hoặc được giải quyết bằng một, một số hoặc các biện pháp sau đây: a) Tiếp tục hưởng các quyền lợi, ưu đãi; b) Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; c) Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án; d) Được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết. 6. Những biện pháp bảo đảm đầu tư khác Cũng tồn tại với các biện pháp bảo đảm đầu tư kể trên, một sô biện pháp có tính chất hỗ trợ đầu tư cũng được nhà nước Việt Nam cam kết thực hiện. Những biện pháp đó bao gồm: Việc cam kết bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ; cam kết mở của thị trường đầu tư liên quan đến thương mại. Cụ thểv trong luật đầu tư 2005 như sau: - Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động đầu tư; bảo đảm lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ tại Việt Nam theo 32
33. quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và các quy định khác của pháp luật có liên quan. ( điều 7) - Để phù hợp với các quy định trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Nhà nước bảo đảm thực hiện đối với nhà đầu tư nước ngoài các quy định sau đây:Mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộ trình đã cam kết; Không bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiện các yêu cầu sau đây:Ưu tiên mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong nước hoặc phải mua hàng hóa, dịch vụ từ nhà sản xuất hoặc cung ứng dịch vụ nhất định trong nước;Xuất khẩu hàng hóa hoặc xuất khẩu dịch vụ đạt một tỷ lệ nhất định; hạn chế số lượng, giá trị, loại hàng hóa và dịch vụ xuất khẩu hoặc sản xuất, cung ứng trong nước; Nhập khẩu hàng hóa với số lượng và giá trị tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa xuất khẩu hoặc phải tự cân đối ngoại tệ từ nguồn xuất khẩu để đáp ứng nhu cầu nhập khẩu; Đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định trong hàng hóa sản xuất; Đạt được một mức độ nhất định hoặc giá trị nhất định trong hoạt động nghiên cứu và phát triển ở trong nước; Cung cấp hàng hóa, dịch vụ tại một địa điểm cụ thể ở trong nước hoặc nước ngoài;Đặt trụ sở chính tại một địa điểm cụ thể. ( Điều 8) Như vậy bên cạnh cam kết không xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, nhà nước Việt Nam còn cam kết thực hiện đúng trách nhiệm, nghĩa vụ trong các thoả thuận của mình về việc tiến hành mở cửa thị trường tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho các nhà đầu tư trong quá trình đầu tư tại Việt Nam. B. CÁC BIỆN PHÁP KHUYẾN KHÍCH ĐẦU TƯ NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP KHUYẾN KHÍCH ĐẦU TƯ 1.1. Khái niệm biện pháp khuyến khích đầu tư Dưới góc độ pháp lý, khuyến khích đầu tư được coi là một trong những biện pháp thu hút vốn đàu tư có hiệu quả. Các biện pháp khuyến khích đầu tư được hiểu là tất cả những quy định do nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện thuận lợi hoặc tạo ra những lợi ích nhất định cho các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoàikhi tiến hành đầu tư vào nền kinh tế, trên cơ sở kết hợp hài hoà giũa lợi ích cảu nhà nước, củ nền kinh tế và nhà đầu tư. Theo luật đầu tư 2005 các biện pháp khuyến khích đầu tư bao gồm các biện pháp ưu đãi đầu tư và hỗ trợ đầu tư. Luật đầu tư năm 2005 đã thể hiện tư tưởng thống nhất mới về các hoạt động đầu tư. Tất cả các dự án đầu tư đều chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư chung, trong đó, các dự án này đều được hưởng các biện pháp khuyến khích đầu tư như nhau nếu đó là dự án đầu tư có mục đích kinh doanh do các chủ đầu tư tiến hành đầu tư tại Việt Nam hoặc đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài. Luật đầu tư Việt Nam lấy tiêu chí lĩnh vực đầu tư và địa bàn đầu tư là những tiêu chí cơ bản để áp dụng các biện pháp khuyến khích đầu tư. Trên cơ sở xác định lĩnh vực và địa bàn đầu tư của từng dự án mà xác định các ưu đãi cũng như hỗ trợ đầu tư cụ thể. Các biện pháp khuyến khích đầu tư chủ yếu bao gồm các biện pháp khuyến khích về thuế, các biện pháp khuyến khích hỗ trợ thủ tục hành chính để tiến hành một dự án đầu tư; các biện pháp hỗ trợ phát triển trong quá trình đầu tư; . 33
34. Có hai biện pháp khuyến khích đầu tư: 1. Biện pháp ưu đãi đầu tư 2. Hỗ trợ đầu tư Các biện pháp khuyến khích đầu tư chủ yếu bao gồm các biện pháp khuyến khích về thuế( các trường hợp miễn, giảm thuế hoặc áp dụng một cách tính thuế hợp lý hơn); các biện pháp khuyến khích và hỗ trợ về thủ tục hành chính để tiến hành một dự án đầu tư( thời gian, chi phí cho việc đăng ký thành lập doanh nghiệp 1.2. Cơ sở pháp lý để áp dụng các biện pháp khuyến khích đầu tư ở VN a. Các văn bản pháp luật trong nước Hiến pháp 1992 trong việc khuyến khích đầu tư trong nước Tại điều 21 quy đinh: “ kinh tế cá thể, kinh tế tư bản tư nhân được chọn hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh, được thành lập doanh nghiệp không bị hạn chế về quy mô hoạt động tong những ngành nghề có lợi cho quốc kế dân sinh”. Khuyến khích đầu tư nước ngoài được quy định tại điều 24 Hiến pháp 1992: “ Nhà nước khuyến khích các tổ chức, các nhân nước ngoài đầu tư vốn, công nghệ vào VN phù hợp với PL VN, PL và thông lệ quốc tế, bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền lợi khác của các tổ chức, các nhân nước ngoài. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không bị quốc hữu hóa, Nhà nước tạo điều kiện thuận lợi cho người VN định cư ở nước ngoài đầu tư về nước” Luật đầu tư nước ngoài tại VN năm 1996 và luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài tại VN năm 2000 Luật khuyến khích đầu tư trong nước ( sửa đổi năm 1998) Năm 2005, sự ra đời của Luật đầu tư không có sự phân biệt trong các biện pháp khuyến khích đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài tại VN. Cụ thể tại điều 4 khoản 5 Luật đầu tư năm 2005 quy định: Nhà nước khuyến khích và có chính sách ưu đãi đối với đàu tư vào các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư”. b. Các hiệp định liên quan đến khuyến khích đầu tư giữa VN và các nước khác VN đã tham gia hơn 40 hiệp định với các nước có liên quan đến lĩnh vực khuyến khích đầu tư. Các biện pháp khuyến khích đầu tư với mục tiêu là làm cho các nước thành viên thỏa thuận cố gắng làm cho PL và thực tiễn quản lý liên quan đến các ưu đãi đầu tư nước ngoài ngày càng nhiều và càng rõ ràng. - Thỏa thuận năm 1994 của GATT về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại - Hiệp định giữa chính phủ Brunei Drussalam, Cộng hòa Indonexia, Malaysia, Philippines, Singapore và Vương quốc Thái Lan về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ký tháng 12/1987 - Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN ký tháng 10/1998 Câu hỏi ôn tập chương III 1. Hãy nêu sự cần thiết phải ban hành các biện pháp bảo đảm đầu tư 2. Trình bày nội dung các biện pháp bảo đảm đầu tư 3. Khái niệm và nội dung các biện pháp khuyến khích đầu tư 34