Giáo trình Luật thương mại - Trần Thị Vân Trà (Phần 2)

Nội dung text: Giáo trình Luật thương mại - Trần Thị Vân Trà (Phần 2)

1. CHƯƠNG 5 HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 1. MUA BÁN HÀNG HÓA 1.1. Khái niệm Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận. 1.2. Các quy định chung Về hình thức thì hợp đồng mua bán hàng hoá được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Theo Luật thương mại năm 2005, mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu. Xuất khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật. Nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật. Tạm nhập, tái xuất hàng hóa là việc hàng hoá được đưa từ nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật vào Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hoá đó ra khỏi Việt Nam. Tạm xuất, tái nhập hàng hóa là việc hàng hoá được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hoá đó vào Việt Nam. Chuyển khẩu hàng hóa là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào 81
2. Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam. Chuyển khẩu hàng hóa được thực hiện theo các hình thức sau đây: (1) hàng hóa được vận chuyển thẳng từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu không qua cửa khẩu Việt Nam; (2) hàng hóa được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu có qua cửa khẩu Việt Nam nhưng không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam; (3) hàng hóa được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu có qua cửa khẩu Việt Nam và đưa vào kho ngoại quan, khu vực trung chuyển hàng hoá tại các cảng Việt Nam, không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam. 1.3. Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở giao dịch hàng hoá theo những tiêu chuẩn của Sở giao dịch hàng hoá với giá được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai. Hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hoá bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn. Hợp đồng kỳ hạn là thỏa thuận, theo đó bên bán cam kết giao và bên mua cam kết nhận hàng hoá tại một thời điểm trong tương lai theo hợp đồng. 3. Hợp đồng về quyền chọn mua hoặc quyền chọn bán là thỏa thuận, theo đó bên mua quyền có quyền được mua hoặc được bán một hàng hóa xác định với mức giá định trước (gọi là giá giao kết) và phải trả một khoản tiền nhất định để mua quyền này (gọi là tiền mua quyền). Bên mua quyền có quyền chọn thực hiện hoặc không thực hiện việc mua hoặc bán hàng hóa đó. Sở giao dịch hàng hoá có các chức năng sau đây: (1) cung cấp các điều kiện vật chất - kỹ thuật cần thiết để giao dịch mua bán hàng hoá; (2) điều hành các hoạt động giao dịch; (3) niêm yết các mức giá cụ thể hình thành trên thị trường giao dịch tại từng thời điểm. Các hành vi bị cấm trong hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hóa: - Nhân viên của Sở giao dịch hàng hoá không được phép môi giới, mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hoá. - Các bên liên quan đến hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hoá không được thực hiện các hành vi sau đây: 82
3. Gian lận, lừa dối về khối lượng hàng hóa trong các hợp đồng kỳ hạn hoặc hợp đồng quyền chọn được giao dịch hoặc có thể được giao dịch và gian lận, lừa dối về giá thực tế của loại hàng hoá trong các hợp đồng kỳ hạn hoặc hợp đồng quyền chọn. Đưa tin sai lệch về các giao dịch, thị trường hoặc giá hàng hoá mua bán qua Sở giao dịch hàng hóa. Dùng các biện pháp bất hợp pháp để gây rối loạn thị trường hàng hóa tại Sở giao dịch hàng hoá. Các hành vi bị cấm khác theo quy định của pháp luật. 2. CUNG ỨNG DỊCH VỤ 2.1. Khái niệm Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận. 2.2. Các quy định về cung ứng dịch vụ Hợp đồng dịch vụ được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng dịch vụ mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Trừ trường hợp pháp luật hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác, thương nhân có các quyền cung ứng dịch vụ sau đây: - Cung ứng dịch vụ cho người cư trú tại Việt Nam sử dụng trên lãnh thổ Việt Nam. - Cung ứng dịch vụ cho người không cư trú tại Việt Nam sử dụng trên lãnh thổ Việt Nam. - Cung ứng dịch vụ cho người cư trú tại Việt Nam sử dụng trên lãnh thổ nước ngoài. - Cung ứng dịch vụ cho người không cư trú tại Việt Nam sử dụng trên lãnh thổ nước ngoài. 83
4. Thương nhân có các quyền sử dụng dịch vụ sau đây: - Sử dụng dịch vụ do người cư trú tại Việt Nam cung ứng trên lãnh thổ Việt Nam. - Sử dụng dịch vụ do người không cư trú tại Việt Nam cung ứng trên lãnh thổ Việt Nam. - Sử dụng dịch vụ do người cư trú tại Việt Nam cung ứng trên lãnh thổ nước ngoài. - Sử dụng dịch vụ do người không cư trú tại Việt Nam cung ứng trên lãnh thổ nước ngoài. 3. XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI 3.1. Khái niệm Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại. 3.2. Các hoạt động xúc tiến thương mại cụ thể 3.2.1. Khuyến mại Khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định. Thương nhân thực hiện khuyến mại là thương nhân thuộc một trong các trường hợp sau: (1) thương nhân trực tiếp khuyến mại hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh; (2) thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại thực hiện khuyến mại cho hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác theo thỏa thuận với thương nhân đó. Kinh doanh dịch vụ khuyến mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân thực hiện khuyến mại cho hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác trên cơ sở hợp đồng. Các hình thức khuyến mại gồm có: - Đưa hàng hoá mẫu, cung ứng dịch vụ mẫu để khách hàng dùng thử không phải trả tiền. - Tặng hàng hoá cho khách hàng, cung ứng dịch vụ không thu tiền. 84
5. - Bán hàng, cung ứng dịch vụ với giá thấp hơn giá bán hàng, giá cung ứng dịch vụ trước đó, được áp dụng trong thời gian khuyến mại đã đăng ký hoặc thông báo. Trường hợp hàng hóa, dịch vụ thuộc diện Nhà nước quản lý giá thì việc khuyến mại theo hình thức này được thực hiện theo quy định của Chính phủ. - Bán hàng, cung ứng dịch vụ có kèm theo phiếu mua hàng, phiếu sử dụng dịch vụ để khách hàng được hưởng một hay một số lợi ích nhất định. - Bán hàng, cung ứng dịch vụ có kèm phiếu dự thi cho khách hàng để chọn người trao thưởng theo thể lệ và giải thưởng đã công bố. - Bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo việc tham dự các chương trình mang tính may rủi mà việc tham gia chương trình gắn liền với việc mua hàng hóa, dịch vụ và việc trúng thưởng dựa trên sự may mắn của người tham gia theo thể lệ và giải thưởng đã công bố. - Tổ chức chương trình khách hàng thường xuyên, theo đó việc tặng thưởng cho khách hàng căn cứ trên số lượng hoặc trị giá mua hàng hóa, dịch vụ mà khách hàng thực hiện được thể hiện dưới hình thức thẻ khách hàng, phiếu ghi nhận sự mua hàng hoá, dịch vụ hoặc các hình thức khác. - Tổ chức cho khách hàng tham gia các chương trình văn hóa, nghệ thuật, giải trí và các sự kiện khác vì mục đích khuyến mại. - Các hình thức khuyến mại khác nếu được cơ quan quản lý nhà nước về thương mại chấp thuận. Hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại là hàng hóa, dịch vụ được thương nhân sử dụng các hình thức khuyến mại để xúc tiến việc bán, cung ứng hàng hóa, dịch vụ đó. Hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại phải là hàng hóa, dịch vụ được kinh doanh hợp pháp. Hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại là hàng hoá, dịch vụ được thương nhân dùng để tặng, thưởng, cung ứng không thu tiền cho khách hàng. Hàng hoá, dịch vụ đó có thể là hàng hoá, dịch vụ mà thương nhân đó đang kinh doanh hoặc hàng hoá, dịch vụ khác. Và hàng hóa, dịch vụ được dùng để khuyến mại phải là hàng hóa, dịch vụ được kinh doanh hợp pháp. 85
6. Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại: - Khuyến mại cho hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh; hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh; hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng. - Sử dụng hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại là hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh; hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh; hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng. - Khuyến mại hoặc sử dụng rượu, bia để khuyến mại cho người dưới 18 tuổi. - Khuyến mại hoặc sử dụng thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên để khuyến mại dưới mọi hình thức. - Khuyến mại thiếu trung thực hoặc gây hiểu lầm về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng. - Khuyến mại để tiêu thụ hàng hoá kém chất lượng, làm phương hại đến môi trường, sức khoẻ con người và lợi ích công cộng khác. - Khuyến mại tại trường học, bệnh viện, trụ sở của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân. - Hứa tặng, thưởng nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. - Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. - Thực hiện khuyến mại mà giá trị hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại vượt quá hạn mức tối đa hoặc giảm giá hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại quá mức tối đa theo quy định tại khoản 4 Điều 94 của Luật thương mại năm 2005. 3.2.2. Quảng cáo thương mại Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình. Về quyền quảng cáo thương mại: Thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam có quyền quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình. Văn phòng đại diện của thương nhân không được trực tiếp thực hiện hoạt 86
7. động quảng cáo thương mại. Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền, Văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại để thực hiện quảng cáo cho thương nhân mà mình đại diện. Thương nhân nước ngoài muốn quảng cáo thương mại về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình tại Việt Nam phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại Việt Nam thực hiện. Kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại là hoạt động thương mại của thương nhân để thực hiện việc quảng cáo thương mại cho thương nhân khác. Sản phẩm quảng cáo thương mại gồm những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảng cáo thương mại. Phương tiện quảng cáo thương mại là công cụ được sử dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thương mại. Phương tiện quảng cáo thương mại bao gồm: a) Các phương tiện thông tin đại chúng; b) Các phương tiện truyền tin; c) Các loại xuất bản phẩm; d) Các loại bảng, biển, băng, pa-nô, áp-phích, vật thể cố định, các phương tiện giao thông hoặc các vật thể di động khác; đ) Các phương tiện quảng cáo thương mại khác. Thương nhân có quyền đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại theo quy định của pháp luật. Những quảng cáo thương mại sau bị cấm: - Quảng cáo làm tiết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập, chủ quyền, an ninh quốc gia và trật tự, an toàn xã hội. - Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và trái với quy định của pháp luật. - Quảng cáo hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc cấm quảng cáo. - Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên và các sản phẩm, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo. 87
8. - Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân. - Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác. - Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ. - Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảng cáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; sử dụng hình ảnh của tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo khi chưa được tổ chức, cá nhân đó đồng ý. - Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật. Quyền và nghĩa vụ của bên thuê và bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại quy định từ điều 111 đến điều 114 Luật thương mại năm 2005. 3.2.3. Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân dùng hàng hoá, dịch vụ và tài liệu về hàng hoá, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về hàng hoá, dịch vụ đó. Về quyền trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ: Thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam có quyền trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ; lựa chọn các hình thức trưng bày, giới thiệu phù hợp; tự mình tổ chức hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ để trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của mình. Văn phòng đại diện của thương nhân không được trực tiếp trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của thương nhân do mình đại diện, trừ việc trưng bày, giới thiệu tại trụ sở của Văn phòng đại diện đó. Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền, Văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ để thực hiện trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân mà mình đại diện. Thương nhân nước ngoài chưa được phép hoạt động thương mại tại Việt nam muốn trưng 88
9. bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của mình tại Việt Nam phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ Việt Nam thực hiện. Kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân thực hiện cung ứng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ cho thương nhân khác. Các hình thức trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ bao gồm: 1, Mở phòng trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ. 2, Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tại các trung tâm thương mại hoặc trong các hoạt động giải trí, thể thao, văn hoá, nghệ thuật. 3, Tổ chức hội nghị, hội thảo có trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ. 4, Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ trên Internet và các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Điều kiện đối với hàng hoá, dịch vụ trưng bày, giới thiệu: - Hàng hoá, dịch vụ trưng bày, giới thiệu phải là những hàng hoá, dịch vụ kinh doanh hợp pháp trên thị trường. - Hàng hoá, dịch vụ trưng bày, giới thiệu phải tuân thủ các quy định của pháp luật về chất lượng hàng hóa và ghi nhãn hàng hoá. Điều kiện đối với hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam để trưng bày, giới thiệu: ngoài việc đáp ứng các điều kiện đối với hàng hóa Việt Nam thì còn phải đáp ứng các điều kiện sau đây: - Là hàng hoá được phép nhập khẩu vào Việt Nam; - Hàng hoá tạm nhập khẩu để trưng bày, giới thiệu phải tái xuất khẩu sau khi kết thúc việc trưng bày, giới thiệu nhưng không quá sáu tháng, kể từ ngày tạm nhập khẩu; nếu quá thời hạn trên thì phải làm thủ tục gia hạn tại hải quan nơi tạm nhập khẩu; - Hàng hóa tạm nhập khẩu để trưng bày, giới thiệu nếu tiêu thụ tại Việt Nam thì phải tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam đối với hàng hóa nhập khẩu. Các trường hợp cấm trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ: (1) Tổ chức trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ hoặc sử dụng hình thức, phương tiện trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ làm phương hại đến an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, cảnh quan, môi trường, sức khoẻ con người. (2) Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ hoặc sử dụng hình thức, phương tiện trưng bày, giới thiệu trái với truyền thống lịch sử, văn 89
10. hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam. (3) Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ làm lộ bí mật nhà nước. (4) Trưng bày, giới thiệu hàng hoá của thương nhân khác để so sánh với hàng hoá của mình, trừ trường hợp hàng hoá đem so sánh là hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật. (5) Trưng bày, giới thiệu mẫu hàng hoá không đúng với hàng hoá đang kinh doanh về chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, thời hạn bảo hành và các chỉ tiêu chất lượng khác nhằm lừa dối khách hàng. 3.2.4. Hội chợ, triển lãm thương mại Hội chợ, triển lãm thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại được thực hiện tập trung trong một thời gian và tại một địa điểm nhất định để thương nhân trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ. Kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại là hoạt động thương mại, theo đó thương nhân kinh doanh dịch vụ này cung ứng dịch vụ tổ chức hoặc tham gia hội chợ, triển lãm thương mại cho thương nhân khác để nhận thù lao dịch vụ tổ chức hội chợ, triển lãm thương mại. Quyền tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại được quy định như sau: Thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân Việt Nam, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam có quyền trực tiếp tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại về hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại thực hiện. Văn phòng đại diện của thương nhân không được trực tiếp tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại. Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền, Văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại để tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại cho thương nhân mà mình đại diện. Thương nhân nước ngoài có quyền trực tiếp tham gia hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại Việt Nam thay mặt mình tham gia hội chợ, triển lãm thương mại tại Việt Nam. Trong trường hợp muốn tổ chức hội chợ, triển lãm thương mại tại Việt Nam thì thương nhân nước ngoài phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại Việt Nam thực hiện. 90
11. Hội chợ, triển lãm thương mại tổ chức tại Việt Nam phải được đăng ký và phải được xác nhận bằng văn bản của cơ quan quản lý nhà nước về thương mại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hội chợ, triển lãm thương mại. Thương nhân không kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại khi trực tiếp tổ chức hoặc tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài về hàng hoá, dịch vụ mà mình kinh doanh phải tuân theo các quy định về xuất khẩu hàng hoá. Thương nhân kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại khi tổ chức cho thương nhân khác tham gia hội chợ, triển lãm thương mại phải đăng ký với Bộ Thương mại. Thương nhân không đăng ký kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại không được tổ chức cho thương nhân khác tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài. Các quy định đối với hàng hoá, dịch vụ trưng bày, giới thiệu tại hội chợ, triển lãm thương mại tại Việt Nam bao gồm: - Hàng hoá, dịch vụ không được phép tham gia hội chợ, triển lãm thương mại, gồm: a) Hàng hóa, dịch vụ thuộc diện cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, chưa được phép lưu thông theo quy định của pháp luật; b) Hàng hóa, dịch vụ do thương nhân ở nước ngoài cung ứng thuộc diện cấm nhập khẩu theo quy định của pháp luật; c) Hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, trừ trường hợp trưng bày, giới thiệu để so sánh với hàng thật. - Ngoài việc tuân thủ các quy định về hội chợ, triển lãm thương mại của Luật này, hàng hóa, dịch vụ thuộc diện quản lý chuyên ngành phải tuân thủ các quy định về quản lý chuyên ngành đối với hàng hoá, dịch vụ đó. - Hàng hóa tạm nhập khẩu để tham gia hội chợ, triển lãm thương mại tại Việt Nam phải được tái xuất khẩu trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày kết thúc hội chợ, triển lãm thương mại. - Việc tạm nhập, tái xuất hàng hóa tham gia hội chợ, triển lãm thương mại tại Việt Nam phải tuân theo các quy định của pháp luật về hải quan và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đối với hàng hóa, dịch vụ tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài thì phải tuân theo các quy định sau: 91
12. - Tất cả các loại hàng hóa, dịch vụ đều được tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài, trừ hàng hóa, dịch vụ thuộc diện cấm xuất khẩu theo quy định của pháp luật. - Hàng hóa, dịch vụ thuộc diện cấm xuất khẩu chỉ được tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài khi được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ. - Thời hạn tạm xuất khẩu hàng hóa để tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài là một năm kể từ ngày hàng hóa được tạm xuất khẩu; nếu quá thời hạn nói trên mà chưa được tái nhập khẩu thì hàng hóa đó phải chịu thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. - Việc tạm xuất, tái nhập hàng hóa tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài phải tuân thủ các quy định của pháp luật về hải quan và các quy định khác của pháp luật có liên quan. 4. CÁC HOẠT ĐỘNG TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI 4.1. Khái niệm Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại. 4.2. Các hoạt động trung gian thương mại cụ thể Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện. Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Uỷ thác mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận uỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hoá với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ thác và được nhận thù lao uỷ thác. 92
13. Đại lý thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao. Câu hỏi ôn tập 1. Phân tích hoạt động mua bán hàng hóa? 1. Phân tích hoạt động cung ứng dịch vụ? 1. Phân tích hoạt động xúc tiến thương mại? 1. Phân tích hoạt động trung gian thương mại? 93
14. CHƯƠNG 6 PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN 1. KHÁI QUÁT VỀ PHÁ SẢN 1.1. Phá sản – hiện tượng tất yếu trong nền kinh tế thị trường Trong nền kinh tế tự cung tự cấp, con người làm ra sản phẩm để tự phục vụ, tự đáp ứng cho nhu cầu của mình nên hoạt động thương mại chưa tồn tại và do đó không thể có hiện tượng phá sản. Còn trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, chủ thể kinh tế chủ yếu là các doanh nghiệp quốc doanh được nhà nước thành lập và tài sản thuộc sở hữu nhà nước. Các doanh nghiệp này không có quyền chủ động trong hoạt động kinh doanh, mà mọi hoạt động trong quá trình kinh doanh đều theo kế hoạch của nhà nước, từ sản xuất cho đến tiêu thụ. Nếu doanh nghiệp kinh doanh có lãi thì nộp vào ngân sách nhà nước, còn nếu thua lỗ thì được nhà nước bù lỗ. Các doanh nghiệp này vì thế không thể bị mất khả năng thanh toán và hiện tượng phá sản vì thế cũng không xảy ra. Trong nền kinh tế thị trường, phá sản doanh nghiệp là một hiện tượng kinh tế - xã hội tồn tại khách quan bởi các lý do sau: - Doanh nghiệp là một thực thể xã hội như các thực thể xã hội khác, có nghĩa là cũng có quá trình sinh ra, phát triển và diệt vong hoàn toàn phù hợp với quy luật sinh tồn của các sự vật, hiện tượng. - Nền kinh tế thị trường có nhiều hình thức sở hữu tư liệu sản xuất, đa thành phần kinh tế, nhiều loại hình doanh nghiệp cùng song song tồn tại. Các loại hình doanh nghiệp đều tự chủ về tài chính, bình đẳng và tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật. Cạnh tranh là một quy luật khách quan trong nền kinh tế thị trường bởi các doanh nghiệp đều hướng tới mục tiêu tối thượng là lợi nhuận. Dưới tác động của quy luật này, một số doanh nghiệp mạnh dần lên chiếm lĩnh thị trường, ngược lại, một số doanh nghiệp dần yếu đi, nợ nần chồng chất, đi tới chỗ mất khả năng chi trả các nghĩa vụ tài chính của mình và thực chất đã lâm vào tình trạng phá sản. - Trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên cạnh lợi nhuận thu được thì doanh nghiệp cũng phải chịu rất nhiều rủi ro. Theo thống kê của Ngân hàng thế giới, tỉ lệ rủi ro là ¼. Nguyên nhân dẫn đến phá sản thì hết sức đa dạng và phá sản bao giờ cũng kéo theo những hậu quả kinh tế - xã hội nhất định. Ngoài những tác động tiêu cực như sự xáo trộn, ảnh hưởng xấu đến việc phát triển sản xuất, ổn định đời sống, đến việc làm và thu nhập của người lao động, thì phá sản bản thân nó là một giải pháp hữu hiệu trong việc “cơ cấu lại” nền kinh tế, góp phần duy trì sự tồn tại của những doanh nghiệp đủ sức đứng vững trong điều kiện cạnh tranh ngày khốc liệt. 94
15. 1.2. Khái niệm phá sản doanh nghiệp Hiện tượng phá sản xuất hiện từ rất sớm, và Italia là nước đầu tiên khai sinh ra đạo luật phá sản đầu tiên từ thời kỳ La Mã. Đến thời kỳ Trung cổ, các quốc gia Châu Âu cũng lần lượt ban hành luật phá sản, lúc đầu chỉ được áp dụng trong lĩnh vực thương nghiệp, sau này được mở rộng ra nhiều lĩnh vực hoạt động sản xuất kinh doanh. Trong thời kỳ tư bản chủ nghĩa, phá sản trở thành hiện tượng phổ biến và là nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển kinh tế, hình thành nên các tập đoàn kinh tế tư bản độc quyền. Phá sản là một quá trình gồm hai thủ tục chính: tái cơ cấu doanh nghiệp mắc nợ (hay còn gọi là phục hồi hoạt động kinh doanh) và thanh lý tài sản. Chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ có thể lựa chọn một trong hai thủ tục theo điều kiện cụ thể. Ở các nước phương Tây, thủ tục phục hồi kinh doanh được nhấn mạnh. Phục hồi kinh doanh về bản chất là quá trình thỏa thuận giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ nhằm xây dựng một kế hoạch tái cơ cấu lại doanh nghiệp và lập một kế hoạch trả nợ phù hơp. Thủ tục phục hồi cho phép doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục hoạt động kinh doanh nhằm bảo đảm cho con nợ có cơ hội thoát ra khỏi khó khăn về tài chính và do đó thoát khỏi tuyên bố phá sản. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, phá sản được xem xét dưới hai bình diện: (a) doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, và (b) phá sản là thủ tục phục hồi hoặc xử lý nợ đặc biệt. 1.2.1. Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Điều 3 Luật phá sản năm 2004 xác định, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu. Như vậy, tương tự như pháp luật phá sản của các nước trên thế giới, pháp luật Việt Nam cũng coi việc mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi các chủ nợ có yêu cầu là căn cứ cơ bản và duy nhất để xem xét mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mà không cần xem xét đến các dấu hiệu khác. Tuy nhiên, cần lưu ý những vấn đề liên quan đến dấu hiệu mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Trước hết, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn không có nghĩa là doanh nghiệp hoàn toàn cạn kiệt tài sản. Doanh nghiệp có thể vẫn còn rất nhiều tài sản mà vẫn mất khả năng thanh toán vì các tài sản đó không thể bán được nên doanh nghiệp không có tiền để thanh toán các khoản nợ. Thứ hai, mất khả năng thanh toán không chỉ là hiện tượng doanh nghiệp không thanh toán được nợ mà nó còn thể hiện doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng tài chính tuyệt vọng, có nghĩa là không thể trả được nợ, không có lối thoát trừ khi có sự can thiệp của tòa án hoặc sự giúp đỡ của các chủ nợ. Thứ ba, pháp luật không nhất thiết quy định cụ thể mất khả năng thanh toán một khoản nợ bao nhiêu thì coi 95
16. là lâm vào tình trạng phá sản, bởi vì tình hình tài chính trong các doanh nghiệp rất khác nhau. Thứ tư, bản chất của việc mất khả năng thanh toán có thể không trùng với biểu hiện bên ngoài là trả được nợ hay không. Bởi vì nhiều doanh nghiệp không trả được nợ nhưng đó chỉ mang tính nhất thời trong khi mọi hoạt động của doanh nghiệp vẫn diễn ra bình thường. Ngược lại, có những doanh nghiệp sự trả nợ chỉ là trá hình, che đậy tình trạng tài chính tuyệt vọng của mình, họ phải sử dụng nhiều phương tiện gian trá để bù đắp ngân quỹ như vay nặng lãi, thế chấp tài sản nhiều lần để vay tiền ngân hàng, Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chưa hẳn là đã bị phá sản. Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chỉ được coi là bị phá sản khi đã tiến hành thủ tục tuyên bố phá sản. 1.2.2. Phá sản là thủ tục phục hồi hoặc xử lý nợ đặc biệt a. Tính chất đặc thù của thủ tục phục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Để thấy được tính đặc thù của thủ tục phục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, chúng ta so sánh nó với quá trình tự phục hồi của doanh nghiệp khi doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc thua lỗ trong kinh doanh nhưng chưa bị yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thủ tục phục hồi của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là thủ tục tư pháp, chứ không phải là giải pháp tổ chức sản xuất kinh doanh được doanh nghiệp chủ động thực hiện như quá trình tự phục hồi. Đây là một giai đoạn trong thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, được tiến hành sau khi tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp và do chính tòa án quyết định thủ tục này. Mặc dù công việc chính trong quá trình phục hồi do doanh nghiệp thực hiện nhưng việc phục hồi chỉ có thể được thực hiện khi có đủ điều kiện pháp luật quy định; nội dung, thủ tục xem xét thông qua và thời hạn thực hiện phương án phục hồi phải tuân thủ quy dịnh của pháp luật. Hoạt động phục hồi này nằm dưới sự giám sát nghiêm ngặt của tòa án cũng như các chủ nợ; và doanh nghiệp phải chịu những hậu quả pháp lý tồi tế nếu phục hồi không thành công. b. Tính đặc thù của thủ tục thanh toán nợ Tính đặc thù của thủ tục thanh toán nợ thông qua phá sản được nhận định thông qua sự so sánh với thủ tục thanh toán nợ dân sự thông thường. Và tính đặc thù này được thể hiện như sau: Thứ nhất, việc đòi nợ và thanh toán nợ mang tính tập thể. Đó là tất cả các chủ nợ đều có cơ hội tham gia vào quá trình đòi nợ và thanh toán nợ. Nhưng họ không thể tiến hành đòi doanh nghiệp mắc nợ phải thanh toán các khoản nợ 96
17. cho mình một cách tùy tiện mà phải tuân theo một thủ tục tư pháp đặc biệt do pháp luật phá sản ban hành, nhằm đảm bảo sự đồng đều về quyền lợi cho các chủ nợ, tránh để họ hành động vô tổ chức, mạnh ai nấy làm dẫn tới sự đổ vỡ của hàng loạt doanh nghiệp khác có liên quan, gây xáo trộn hoạt động kinh tế - xã hội. Các chủ nợ được phân chia thành các nhóm khác nhau và yêu cầu của họ sẽ được xem xét công bằng, tại cùng một địa điểm, thời điểm và theo một thứ tự ưu tiên nhất định. Khi có đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp của những người có thẩm quyền, tòa án có thẩm quyền xem xét nếu đủ căn cứ thì ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Từ thời điểm này, doanh nghiệp ngừng thanh toán nợ. Các chủ nợ muốn được thanh toán nợ thì phải gửi giấy đòi nợ Giấy đòi nợ là thủ tục đặc biệt mà bất cứ chủ nợ nào cũng phải tiến hành để được tham gia vào quá trình phân chia tài sản của doanh nghiệp sau này. Chỉ những chủ nợ gửi giấy đòi nợ trong thời hạn quy định thì mới được đưa vào danh sách chủ nợ, và khi doanh nghiệp có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản thì chỉ những chủ nợ có trong danh sách mới được lấy nợ từ doanh nghiệp. Thứ hai, việc đòi nợ và thanh toán nợ được tiến hành thông qua một cơ quan đại diện có thẩm quyền, đó là Tòa kinh tế Tòa án nhân dân địa phương nơi doanh nghiệp đăng ký kinh doanh, hoặc nơi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đặt trụ sở chính (điều 7 Luật phá sản năm 2004, điều 30 Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2001). Thứ ba, việc thanh toán các khoản nợ được tiến hành trên cơ sở số tài sản còn lại của doanh nghiệp. Đây là điểm khác với nghĩa vụ trả nợ trong dân sự là nợ bao nhiêu thì trả bấy nhiêu. Ở đây nghĩa vụ của doanh nghiệp mắc nợ sẽ chấm dứt sau khi dùng toàn bộ tài sản của mình để trả nợ, mặc dù có thể thanh toán chưa đủ cho các chủ nợ. Đối với doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh hiện tượng khoanh nợ có thể xảy ra theo khoản 1 điều 90 Luật phá sản năm 2004, nhưng các chủ nợ chỉ có thể được thanh toán khi tìm thấy tài sản còn lại của những người này. Đây là quy định nhằm loại trừ tình trạng doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh lợi dụng thủ tục phá sản để nhằm xóa số nợ và trốn tránh nghĩa vụ trả nợ. Thứ tư, việc thanh toán các khoản nợ được tiến hành sau khi có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc thanh toán nợ chỉ được tiến hành sau khi có quyết định của tòa án. Đây là điểm khác với thủ tục thanh toán nợ thông thường có thể diễn ra bất cứ lúc nào, theo phương thức do hai bên lựa chọn. Tuy nhiên tòa án không trực tiếp thanh toán nợ của 97
18. doanh nghiệp mà công việc này thuộc về Tổ quản lý, thanh lý tài sản (điều 10 Luật phá sản năm 2004) hoặc do chính doanh nghiệp thực hiện (điều 31 Luật phá sản năm 2004). Như vậy, thủ tục phục hồi và xử lý nợ theo Luật phá sản quy định là một thủ tục đặc biệt, khác với thủ tục thanh toán nợ thông thường trong dân sự, kinh tế hay trong đời sống hàng ngày. 1.3. Phân loại phá sản Phá sản có thể được phân loại theo các cách khác nhau dựa trên các căn cứ khác nhau. Căn cứ vào nguyên nhân gây ra phá sản, phá sản được chia thành phá sản trung thực và phá sản gian trá. Trong đó phá sản trung thực là phá sản do những nguyên nhân khách quan hay những rủi ro trong kinh doanh, còn phá sản gian trá là phá sản do con nợ có những thủ đoạn gian trá, có sắp đặt trước nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác. Cách phân chia này nhằm xác định thái độ đối xử của pháp luật đối với con nợ. Khi giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, đối với phá sản trung thực, pháp luật chỉ tập trung giải quyết các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản; đối với phá sản gian trá, pháp luật không chỉ tập trung giải quyết các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản mà còn có thể giải quyết các vấn đề liên quan đến nhân thân của chủ doanh nghiệp. Căn cứ vào cơ sở phát sinh quan hệ pháp lý, phá sản được chia thành phá sản tự nguyện và phá sản bắt buộc. Phá sản tự nguyện là phá sản do chính con nợ yêu cầu khi thấy mình lâm vào tình trạng phá sản. Phá sản bắt buộc là phá sản được thực hiện theo yêu cầu của chủ nợ hoặc đại diện chủ sở hữu ở một số loại hình doanh nghiệp. Và cách phân loại này là một trong những căn cứ để xây dựng hồ sơ vụ phá sản cũng như để thẩm phán lựa chọn thủ tục phá sản thích hợp, thủ tục phục hồi hay thủ tục xử lý tài sản. Căn cứ vào đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản, phá sản được chia thành phá sản doanh nghiệp, phá sản hợp tác xã và phá sản cá nhân. Về mặt ý nghĩa, cách phân loại này nhằm xác định pháp luật áp dụng khi giải quyết vụ việc phá sản. Tuy nhiên, ở Việt Nam, Luật phá sản chỉ được áp dụng cho doanh nghiệp và hợp tác xã. 1.4. So sánh phá sản với giải thể Điểm giống nhau giữa phá sản và giải thể chính là chúng đều là các thủ tục dẫn đến việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp và phân chia tài sản còn lại cho các chủ nợ, giải quyết quyền lợi của người lao động, Những điểm khác nhau giữa chúng là: 98
19. Về lý do: phá sản chỉ do một nguyên nhân duy nhất là sự mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, trong khi giải thể được tiến hành khi rơi doanh nghiệp vào những trường hợp pháp luật quy định đối với những loại hình doanh nghiệp cụ thể, mà doanh nghiệp đó có thể tự giải thể hoặc bị giải thể. Những lý do này rất đa dạng, như: mục tiêu đề ra không đạt được, đã hoàn thành xong mục tiêu đề ra, bị thu hồi giấy phép hoạt đông do vi phạm nghiêm trọng pháp luật, Về thủ tục pháp lý và cơ quan có thẩm quyền tiến hành thủ tục: giải thể là thủ tục hành chính, là một giải pháp mang tính tổ chức do chủ doanh nghiệp tự mình quyết định hoặc do cơ quan có thẩm quyền cho phép thành lập quyết định. Còn phá sản là thủ tục tư pháp, là hoạt động do một cơ quan nhà nước duy nhất là tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản. Về hậu quả: giải thể dẫn đến sự chấm dứt hoạt động và xóa tên doanh nghiệp. Phá sản thì không phải bao giờ cũng dẫn đến sự chấm dứt hoạt động và xóa tên doanh nghiệp. Về thái độ của nhà nước đối với chủ sở hữu hay người quản lý, điều hành của doanh nghiệp: đối với phá sản, pháp luật thường quy định cấm những người trên không được hành nghề trong một thời gian nhất định. Còn trong trường hợp giải thể thì không đặt ra vấn đề này. 2. PHÁP LUẬT PHÁ SẢN 2.1. Khái niệm pháp luật phá sản Trong thời kỳ Cổ đại và Trung đại, pháp luật phá sản đều mang nặng tính trừng phạt. Khi không trả được nợ, không chỉ tài sản của con nợ được mang ra thanh lý ngay mà bản thân họ cùng gia đình còn phải chịu những chế tài hình sự nghiêm khắc. Điều này gây ra nhiều thiệt hại cho con nợ và bất ổn cho xã hội. Trong xã hội hiện đại ngày nay, pháp luật phá sản đã có cái nhìn khoan dung hơn. Đó là vì bản thân hoạt động kinh doanh đã là một lĩnh vực đầy khó khăn, rủi ro. Mặt khác, hậu quả của phá sản rất lớn nên thương gia phá sản được coi là người kém may mắn và cần được bảo vệ. Do vậy mà pháp luật phá sản không chỉ đặt ra những thiết chế bảo vệ lợi ích cho chủ nợ mà còn bảo vệ lợi ích cho cả con nợ. Bên cạnh đó, xu thế toàn cầu hóa, nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế đã ảnh hưởng không nhỏ đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia. Pháp luật phá sản của mỗi nước không chỉ phản ánh những đặc điểm của quốc gia mình mà còn phản ánh xu hướng chung của thời đại. Pháp luật phá sản là tổng thể nguyên tắc và các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. 2.2. Vai trò của pháp luật phá sản 99
20. Pháp luật phá sản đóng vai trò rất lớn và quan trọng đối với nền kinh tế quốc dân nói riêng và đối với toàn xã hội nói chung. Điều này được thể hiện ở những nội dung cơ bản sau: 2.2.1. Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ nợ, cung cấp cho các chủ nợ một công cụ để thực hiện việc đòi nợ Khi một doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì chủ nợ là những người đầu tiên có khả năng mất trắng những khoản tín dụng, tài sản mà mình cung cấp cho con nợ. Do vậy mà pháp luật phá sản từ khi mới ra đời đã đặt mục tiêu đầu tiên là bảo vệ lợi ích của chủ nợ. Phá sản thường mang tính dây chuyền nên việc bảo vệ lợi ích của chủ nợ cũng gắn liền với việc bảo vệ và duy trì sự ổn định của nền kinh tế. Bản thân sự tồn tại của pháp luật phá sản và sự đe dọa sẽ áp dụng thủ tục này là một cơ chế có hiệu quả nhằm hạn chế những hành vi kinh doanh quá mạo hiểm của các nhà quản lý, tạo áp lực buộc các doanh nghiệp mắc nợ phải tìm cách tổ chức lại doanh nghiệp, tìm kiếm nguồn tài chính để thanh toán các khoản nợ, hạn chế tình trạng dùng tiền của người khác để phục vụ lợi ích riêng của mình. Khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, pháp luật phá sản trao cho chủ nợ quyền khởi động thủ tục phá sản như là một biện pháp đòi nợ đặc biệt. Trong quá trình giải quyết, pháp luật phá sản đưa ra các cơ chế cho phép các chủ nợ có khả năng bảo vệ tối đa lợi ích của mình, như: kiểm tra, giám sát các hoạt động, hành vi của con nợ; tham gia giải quyết những vấn đề liên quan trực tiếp tới quyền lợi của mình; khiếu nại các quyết định của tòa án; 2.2.2. Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích của con nợ, đem lại cho các doanh nghiệp đang trong tình trạng phá sản một cơ hội phục hồi hoặc rút khỏi thương trường một cách có trật tự Trong quá trình tồn tại của mình, doanh nghiệp nào cũng có thể phải đối mặt với những cạnh tranh, rủi ro dẫn tới sự suy thoái và mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Phá sản lại luôn đem đến những hậu quả xấu về kinh tế - xã hội. Pháp luật phá sản vì thế cũng bảo vệ lợi ích của con nợ bằng các quy định như: giảm bớt gánh nặng tài chính, hạn chế những hành vi pháp lý chống lại con nợ từ phía chủ nợ, buộc các chủ nợ vào một khuôn khổ chung trong quá trình đòi nợ. Hơn thế nữa, thông qua pháp luật phá sản, con nợ được tạo cơ chế, điều kiện để khôi phục lại tình hình tài chính và sản xuất kinh doanh của mình. Khi con nợ có những dấu hiệu không thể khôi phục được thì pháp luật phá sản đưa ra cơ chế giúp cho việc 100
21. thanh lý tài sản của con nợ được nhanh nhất và giải phóng con nợ khỏi trách nhiệm thanh toán đối với các chủ nợ. 2.2.3. Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích của người lao động Hậu quả đáng chú ý nhất của phá sản là làm mất đi thu nhập và việc làm của người lao động. Vì vậy, đây luôn là một trong những vấn đề pháp luật phá sản quan tâm bảo vệ, nhằm hạn chế những thiệt hại vật chất mà phá sản có thể gây ra cho người lao động. Pháp luật phá sản thường quy định, trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, người lao động có quyền cử đại diện tham gia để bảo vệ lợi ích của mình; tiền lương và các khoản lợi ích chính đáng khác của họ luôn thuộc diện ưu tiên trong thứ tự phân chia tài sản của doanh nghiệp; những người lao động trong doanh nghiệp bị phá sản thường được tạo cơ hội tìm việc làm mới. 2.2.4. Pháp luật phá sản góp phần tổ chức và cơ cấu lại nền kinh tế Pháp luật phá sản đưa ra khả năng so sánh giữa tổ chức lại và thanh lý doanh nghiệp. Bất kỳ sự lựa chọn nào của doanh nghiệp đều dựa trên những cơ sở tối ưu nhằm ngăn chặn những trường hợp thanh lý quá vội vàng hoặc trì hoãn việc thanh lý. Khi một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, pháp luật phá sản tạo ra cơ chế thiết thực và có hiệu quả nhằm giúp doanh nghiệp có cơ hội khôi phục. Xét trên khía cạnh tăng trưởng kinh tế, đây rõ ràng là biện pháp góp phần tạo dựng một nền kinh tế ổn định. Khi việc lựa chọn tổ chức lại không khả thi thì áp dụng thủ tục thanh lý doanh nghiệp và đi tới chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp. Và lúc này, đây là một cơ chế hữu hiệu để loại bỏ triệt để những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, góp phần làm trong sạch môi trường kinh doanh. 2.2.5. Pháp luật phá sản góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương xã hội Khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản, trước nguy cơ có thể mất những khoản tín dụng, tài sản của mình, các chủ nợ có động cơ mạnh mẽ thúc đẩy thực hiện những hành vi chống lại con nợ. Những hành vi đó có thể là hợp pháp hoặc bất hợp pháp. Nếu không có sự can thiệp của pháp luật hoặc sự can thiệp không hiệu quả thì những hành vi bất hợp pháp của chủ nợ rất dễ xảy ra, gây nên tình trạng lộn xộn. Do vậy, việc pháp luật phá sản quy định cách mà mỗi nhóm chủ nợ khi được bồi thường không làm thiệt hại đến những nhóm chủ nợ khác tạo nên một sự công bằng cần thiết trong việc thanh toán cho các chủ nợ, đồng nghĩa với việc các bên được đưa vào một khuôn khổ chung mà trong đó lợi ích của các bên đều được xem xét một cách công bằng và minh bạch. 101
22. Bằng việc giải quyết thỏa đáng mối quan hệ về lợi ích giữa chủ nợ với con nợ, giữa các chủ nợ với nhau, pháp luật phá sản đã góp phần hạn chế những mâu thuẫn có thể phát sinh giữa họ, và vì thế góp phần đảm bảo được trật tự, kỷ cương trong xã hội. 3. THỦ TỤC PHÁ SẢN 3.1. Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản 3.1.1. Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc về những đối tượng sau: - Chủ nợ: Chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Luật phá sản không quy định chủ nợ có bảo đảm có quyền này, vì xuất phát từ luận điểm cho rằng quyền đòi nợ của các chủ nợ có bảo đảm luôn được ưu tiên thanh toán bằng tài sản bảo đảm của doanh nghiệp hoặc của người thứ ba. Chỉ đặt ra quyền này cho chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần để giúp họ có cơ hội lựa chọn một thủ tục thích hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. - Người lao động: theo quy định của khoản 1 điều 14 Luật phá sản năm 2004, người lao động được cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp không trả được lương, các khoản nợ khác cho người lao động và người lao động nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Đây là sự tiến bộ của Luật phá sản 2004 so với Luật phá sản doanh nghiệp 1993 khi không quy định điều kiện “không trả được lương cho người lao động trong 3 tháng liên tiếp”. Và sau khi nộp đơn, đại diện cho người lao động hoặc công đoàn được coi là chủ nợ. - Đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn. - Cổ đông hoặc nhóm cổ đông công ty cổ phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo quy định của điều lệ công ty khi nhận thấy công ty lâm vào tình trạng phá sản; nếu điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội đồng cổ đông; nếu điều lệ công ty không quy định mà không tiến hành họp đại hội đồng cổ đông được thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất là 06 tháng có quyền nộp đơn. - Thành viên hợp danh của công ty hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy công ty lâm vào tình trạng phá sản. Đơn yêu cầu và các giấy tờ, tài 102
23. liệu kèm theo được thực hiện như trường hợp chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp nộp đơn. Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc về chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Trong 3 tháng kể từ ngày nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà những chủ thể trên không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đây là một quy định khá mơ hồ, bởi việc xác định thời điểm “nhận thấy” là không rõ ràng và khó có căn cứ cụ thể. 3.1.2. Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nếu thấy cần sửa đổi, bổ sung tài liệu thì Tòa án yêu cầu người nộp đơn phải sửa đổi, bổ sung trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của Tòa án. Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày người nộp đơn xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng phí phá sản; trường hợp người nộp đơn không phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì ngày thụ lý là ngày Tòa án nhận được đơn. Tòa án trả lại đơn yêu cầu trong các trường hợp sau: - Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong thời hạn do Tòa án ấn định. - Người nộp đơn không có quyền nộp đơn. - Có Tòa án khác đã mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đó. - Có căn cứ rõ ràng cho thấy việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản. - Doanh nghiệp chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản. Trường hợp Tòa án trả lại đơn, trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được quyết định của Tòa án, người làm đơn có quyền khiếu nại với Chánh án Tòa án đó. Trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại, Chánh án phải ra một trong các quyết định sau: - Giữ nguyên quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. - Hủy quyết định trả lại đơn yêu cầu và thụ lý đơn theo quy định của Luật phá sản. Tòa án phải thông báo cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản biết về việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong vòng 05 ngày kể từ ngày thụ lý nếu người 103
24. nộp đơn không phải là chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện của doanh nghiệp. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của Tòa án, doanh nghiệp phải xuất trình cho Tòa án các giấy tờ, tài liệu quy định tại khoản 4 điều 15 Luật phá sản năm 2004. Sau khi thụ lý đơn, nếu thấy việc giải quyết phá sản không thuộc thẩm quyền của mình thì Tòa án đã thụ lý chuyển việc giải quyết cho Tòa án có thẩm quyền và thông báo cho người nộp đơn. Kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các yêu cầu sau đây đòi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sản phải tạm đình chỉ: - Thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp là người phải thi hành án. - Giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản. - Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với các chủ nợ có bảo đảm, trừ trường hợp được Tòa án cho phép. 3.1.3. Mở thủ tục phá sản Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa án phải ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản. Nếu thấy không có đủ căn cứ thì Tòa án ra quyết định không mở thủ tục phá sản. Quyết định này phải được gửi cho người làm đơn. Trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày nhận được quyết định, người làm đơn có quyền khiếu nại với chánh án Tòa án đó. Nếu thấy đủ căn cứ chứng minh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản. Quyết định này phải được gửi cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, Viện kiểm sát cùng cấp, và đăng báo địa phương, báo hàng ngày của trung ương trong 03 số liên tiếp. Quyết định này phải được thông báo cho chủ nợ, người mắc nợ. Thời hạn cho việc gửi, thông báo là 07 ngày kể từ ngày ra quyết định. Quyết định mở thủ tục phá sản kéo theo các vấn đề pháp lý sau: - Đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán ra quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản. Đây là cơ quan làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Thành phần của Tổ bao gồm một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm tổ trưởng, một cán bộ của Tòa án, một đại diện của chủ nợ, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản. Ngoài ra trong trường hợp cần thiết còn có đại diện công đoàn, đại diện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn do thẩm phán quyết định. - Quyền đòi nợ và nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ của các chủ nợ. 104
25. Về nguyên tắc, mọi chủ nợ của doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản đều có quyền gửi giấy đòi nợ đến Tòa án có thẩm quyền. Để hưởng quyền đòi nợ của mình, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ đến Tòa án trong vòng 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định mở thủ tục phá sản. Giấy đòi nợ phải nêu cụ thể các khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm; kèm theo đó là các tài liệu chứng minh. Nếu hết thời hạn này mà chủ nợ không gửi giấy đòi nợ thì được coi là từ bỏ quyền đòi nợ. - Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản; trách nhiệm kiểm kê tài sản. Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản vẫn được tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của thẩm phán và tổ quản lý, thanh lý tài sản. Quy định này nhằm mục đích tạo cơ hội tái tổ chức hoạt động kinh doanh để cứu vớt doanh nghiệp vượt ra khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Nhằm bảo vệ tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, bảo vệ tối đa quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ nợ và các chủ thể liên quan, doanh nghiệp bị cấm thực hiện một số hoạt động sau: cất giấu, tẩu tán tài sản; thanh toán nợ không có bảo đảm; từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, các hoạt động sau chỉ được thực hiện khi có sự đồng ý bằng văn bản của thẩm phán: cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng cho, cho thuê tài sản; nhận tài sản từ một hợp đồng chuyển nhượng; chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực; vay tiền; bán, chuyển đổi cổ phần hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản; thanh toán các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và trả lương cho người lao động. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp phải kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kê chi tiết đã nộp cho Tòa án và xác định trị giá các tài sản đó. Tòa án có thể áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Đó là quyết định áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp khi thấy cần thiết theo đề nghị của tổ quản lý, thanh lý tài sản; hoặc tuyên bố các giao dịch của doanh nghiệp là vô hiệu theo yêu cầu của chủ nợ không có bảo đảm, tổ quản lý, thanh lý tài sản; hay ra quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực và đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện theo yêu cầu của chủ nợ, doanh nghiệp, tổ trưởng tổ quản lý, thanh lý tài sản 105
26. nếu xét thấy việc đình chỉ này có lợi hơn cho doanh nghiệp; hay đình chỉ thi hành án dân sự, đình chỉ giải quyết vụ án và giải quyết vụ án bị đình chỉ trong thủ tục phá sản. 3.1.4. Hội nghị chủ nợ a. Thành phần tham gia Hội nghị chủ nợ Các chủ thể có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ: - Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có thể ủy quyền bằng văn bản cho người khác tham gia và người được ủy quyền có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ. - Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền. Trong trường hợp này họ có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ. - Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, và họ trở thành chủ nợ không có bảo đảm Nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ thuộc về người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi người nộp đơn là doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, cổ đông của công ty cổ phần, thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Nếu họ không tham gia vào hội nghị chủ nợ thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác tham gia. Người được ủy quyền có quyền và nghĩa vụ như người ủy quyền. Đối với doanh nghiệp tư nhân mà chủ doanh nghiệp đã chết thì người thừa kế hợp pháp của người đó tham gia. b. Thủ tục triệu tập Hội nghị chủ nợ Thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ nợ trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày lập xong danh sách chủ nợ. Trường hợp việc kiểm kê tài sản của doanh nghiệp kết thúc sau ngày lập xong danh sách chủ nợ thì thời hạn này tính từ ngày kiểm kê xong tài sản. Các hội nghị chủ nợ tiếp theo có thể được thẩm phán triệu tập bất kỳ theo đề nghị của tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất 1/3 tổng số nợ không có bảo đảm. Giấy triệu tập phải được gửi cho người có quyền và nghĩa vụ tham gia chậm nhất là 15 ngày trước ngày khai mạc hội nghị. Kèm theo là chương trình, nội dung của hội nghị và các tài liệu khác. c. Điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có đầy đủ hai điều kiện sau: - Có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho ít nhất 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm tham dự. - Có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ được hoãn một lần trong các trường hợp sau: 106
27. - Không đủ quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho ít nhất 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm tham dự. - Quá nợ số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại hội nghị biểu quyết hoãn hội nghị. - Người có nghĩa vụ tham gia hội nghị vắng mặt có lý do chính đáng. Thẩm phán ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong những trường hợp sau: - Khi hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần nếu người nộp đơn yêu cầu là chủ nợ hoặc người lao động không tham gia hội nghị chủ nợ được triệu tập lại. - Trường hợp chỉ có doanh nghiệp/chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước/cổ đông của công ty cổ phần/thành viên hợp danh của công ty hợp danh nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà những người này không tham gia hội nghị chủ nợ mà không có lý do chính đáng. - Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút lại đơn; nếu doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, cổ đông của công ty cổ phần, thành viên hợp danh của công ty hợp danh nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà chỉ có một hoặc một số người rút đơn thì Tòa án vẫn tiến hành thủ tục phá sản. 3.2. Phục hồi hoạt động kinh doanh 3.2.1. Điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh sau khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ và yêu cầu doanh nghiệp phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp phải xây dựng phương án phục hồi và nộp cho Tòa án trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết. Điều kiện để áp dụng thủ tục phục hồi là: - Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất tổ chức thành. - Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ và yêu cầu doanh nghiệp phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. 3.2.2. Xem xét, thông qua phương án phục hồi Thẩm phán phải xem xét phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được phương án để ra quyết định đưa phương án ra hội nghị chủ nợ xem xét, quyết định; hoặc đề nghị sửa đổi, bổ sung nếu thấy phương án chưa đảm bảo nội dung theo quy định của pháp luật. 107
28. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định phục hồi ra hội nghị chủ nợ, thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án phục hồi. Nghị quyết về phương án phục hồi được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành. 3.2.3. Công nhận nghị quyết về phương án phục hồi và giám sát thực hiện phương án phục hồi Thẩm phán ra quyết định công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có liên quan. Sau khi thẩm phán ra quyết định công nhận, tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể. Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh sẽ do chính doanh nghiệp tự tiến hành với cơ chế giám sát thích hợp. Sáu tháng một lần, doanh nghiệp phải gửi cho Tòa án báo cáo về tình hình thực hiện phương án phục hồi. Chủ nợ có nghĩa vụ giám sát việc thực hiện phương án phục hồi của doanh nghiệp. Kết thúc giai đoạn phục hồi hoạt động kinh doanh, Tòa án phải ra một trong hai quyết định sau: - Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh. - Mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp. Trường hợp này rõ ràng cần thành lập lại tổ quản lý, thanh lý tài sản, nhưng vấn đề này lại không được quy định trong Luật phá sản. 3.2.4. Thời hạn thực hiện phương án phục hồi Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là 03 năm, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi kinh doanh của doanh nghiệp. Thời hạn này mở rộng hơn so với quy định trong Luật phá sản doanh nghiệp là 02 năm. Luật phá sản năm 2004 cho phép các chủ nợ và doanh nghiệp trong quá trình thực hiện phương án phục hồi được quyền thỏa thuận về sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi. Thỏa thuận này dược chấp nhận khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên đồng ý. 3.2.5. Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và hậu quả pháp lý Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh nếu có một trong các trường hợp sau: 108
29. - Doanh nghiệp đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. - Được quá nửa số phiếu của chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ. Hậu quả pháp lý đầu tiên của quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh là doanh nghiệp được coi là không còn lâm vào tình trạng phá sản. Bên cạnh đó, việc thi hành án dân sự chưa được thi hành hoặc việc giải quyết vụ án bị đình chỉ chưa được giải quyết thì ngay sau quyết định đình chỉ, việc thi hành án hoặc giải quyết vụ án được tiếp tục. Tòa án ra quyết định đình chỉ phải gửi trả hồ sơ vụ án cho tòa án có thẩm quyền để giải quyết vụ án theo quy định của pháp luật. 3.3. Thanh lý tài sản, các khoản nợ 3.3.1. Các trường hợp Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản trong các trường hợp sau: - Doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh mà vẫn không phục hồi được và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu. Đây là trường hợp đặc biệt không cần phải triệu tập hội nghị chủ nợ. - Khi hội nghị chủ nợ không thành trong các trường hợp: (1) chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp không tham gia hội nghị chủ nợ mà không có lý do chính đáng hoặc sau khi hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là chủ nợ, người lao động; (2) không đủ số chủ nợ tham gia hội nghị chủ nợ sau khi chủ nợ đã được hoãn một lầm nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không phải là chủ nợ, người lao động. - Khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với dự kiến các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ và yêu cầu doanh nghiệp phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh mà: (1) doanh nghiệp không xây dựng được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời hạn 30 ngày; (2) hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; (3) doanh nghiệp thực hiện không đúng hoặc không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, trừ trường hợp các bên liên quan có thỏa thuận khác 3.3.2. Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại, kháng nghị về quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. 109
30. Những người mắc nợ doanh nghiệp có quyền khiếu nại phần quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp liên quan đến nghĩa vụ trả nợ của mình. Thời hạn khiếu nại, kháng nghị là 20 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. 3.3.3. Tài sản phá sản và thứ tự phân chia tài sản Tài sản phá sản là tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được xác định từ thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Ngoài ra nó còn là những tài sản được thu hồi từ các giao dịch của doanh nghiệp bị coi là vô hiệu quy định tại điều 43 Luật phá sản năm. Thứ tự phân chia tài sản là: (1) các khoản nợ có bảo đảm; (2) phí phá sản; (3) các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội và các quyền lợi khác theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết; (4) Các khoản nợ không có bảo đảm. Trường hợp giá trị tài sản của doanh nghiệp sau khi đã thanh toán các khoản theo quy định mà vẫn còn thì phần còn lại thuộc về: chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên của công ty, các cổ đông của công ty cổ phần, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước. 3.3.4. Đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản trong các trường hợp sau đây: - Doanh nghiệp không còn tài sản để thực hiện phương án phân chia tài sản. - Phương án phân chia tài sản đã thực hiện xong. Quyết định này khép lại thủ tục thanh lý tài sản để Tòa án tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. 3.4. Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản 3.4.1. Các trường hợp Tòa án tuyên bố phá sản Tòa án tuyên bố phá sản doanh nghiệp trong các trường hợp sau: - Đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản, thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. - Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hết hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do Tòa án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp nộp đơn yêu cầu mở thủ tục thanh lý tài sản không còn tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. - Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục thanh lý tài sản và nhận được các tài liệu, giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến, Tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị 110
31. phá sản nếu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không còn tài sản hoặc còn nhưng không đủ để thanh toán phí phá sản. Trường hợp ra quyết định tuyên bố phá sản thứ nhất được xem là thủ tục phá sản thông thường. Hai trường hợp còn lại là thủ tục phá sản đặc biệt, bởi vì lúc này doanh nghiệp không còn tài sản hoặc còn tài sản nhưng không đủ để nộp tiền tạm ứng phí phá sản hay không đủ để thanh toán phí phá sản. Do đó mà Tòa án không thể thực hiện được thủ tục thông thường mà phải rút gọn nó. Quyết định tuyên bố phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa được thanh toán, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định được giải quyết theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan. 3.4.2. Thông báo quyết định tuyên bố phá sản Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ra quyết định tuyên bố phá sản, Tòa án phải gửi quyết định tới doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp, chủ nợ, người mắc nợ doanh nghiệp, và đăng báo. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp có hiệu lực pháp luật, Tòa án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh doanh để xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. 3.4.3. Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản Doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, chủ nợ, người mắc nợ doanh nghiệp có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản. Thời hạn cho quyền khiếu nại, kháng nghị là 20 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định tuyên bố phá sản. Trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày hết hạn khiếu nại, kháng nghị, Tòa án đã ra quyết định phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, kháng nghị cho Tòa án cấp trên trực tiếp. Trong thời hạn 45 ngày kể từ ngày nhận hồ sơn, tổ thẩm phán (gồm 03 người) do chánh án Tòa án cấp trên thành lập phải xem xét, giải quyết và ra quyết định không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và giữ nguyên tuyên bố phá sản; hoặc ra quyết định hủy tuyên bố phá sản và giao hồ sơ phá sản cho Tòa án cấp dưới tiếp tục tiến hành thủ tục phá sản. Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị là quyết định cuối cùng và có hiệu lực kể từ ngày ra quyết định. 111
32. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản không bị khiếu nại, kháng nghị thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết hạn khiếu nại, kháng nghị. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Phân tích khái niệm phá sản theo quy định của pháp luật Việt Nam? 2. So sánh phá sản và giải thể? 3. Trình bày vai trò của pháp luật phá sản? 4. Thủ tục phá sản? CHƯƠNG 7 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 1. KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI VÀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 1.1. Tranh chấp thương mại Tranh chấp thương mại và tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tế xã hội ở bất kỳ quốc gia nào trên thế giới. Khái niệm này mới được sử dụng ở nước ta trong mấy năm gần đây, bởi trước đây là sự tồn tại của khái niệm tranh chấp kinh tế rất quen thuộc trong cơ chế kinh tế tập trung bao cấp. Về mặt khái niệm, tranh chấp thương mại được hiểu là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại. Như vậy, các yếu tố của tranh chấp thương mại gồm có: Thứ nhất, tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể. Thứ hai, những mâu thuẫn, bất đồng nêu trên phải phát sinh từ hoạt động thương mại. Thứ ba, những mâu thuẫn, bất đồng nêu trên phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân. 1.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại Trên thế giới cũng như tại Việt Nam hiện nay, có bốn phương thức để giải quyết tranh chấp thương mại, đó là: thương lượng, hòa giải, trọng tài thương mại và tòa án. 1.2.1. Thương lượng Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kỳ bên thứ ba nào. 112
33. Đây là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất, thông dụng và phổ biến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi để giải quyết mọi tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội, và trong hoạt động thương mại không phải là ngoại lệ. Nó là phương thức giải quyết tranh chấp được thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện của bên thứ ba để trợ giúp hay phán quyết. Quá trình thương lượng của các bên không chịu sự ràng buộc của các nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Và Việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kỳ cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc thực thi. Thương lượng có hai phương thức là thương lượng trực tiếp và thương lượng gián tiếp. 1.2.2. Hòa giải Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh. Đặc trưng của hòa giải chính là có sự hiện diện của bên thức ba làm trung gian để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp. Bên thứ ba này không có quyền quyết định hay áp đặt bất kỳ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bên tranh chấp. Quyền quyết định vẫn thuộc về các bên tranh chấp khi họ thống nhất được ý chí về giải quyết tranh chấp trên cơ sở hướng dẫn, trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hòa giải. Quá trình hòa giải không chịu sự chi phối của các quy định có tính khuôn mẫu và bắt buộc của pháp luật về thủ tục hòa giải. Và cũng như thương lượng, kết quả hòa giải thành được thực thi hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kỳ cơ chế pháp lý nào đảm bảo thi hành. So với thương lượng, hòa giải có những ưu điểm hơn, là có sự tham gia của bên thứ ba, thường là người có trình độ chuyên môn, có kinh nghiệm, am hiểu lĩnh vực và vấn đề đang tranh chấp. Khi những người này hiểu rõ được nguyên nhân, hoàn cảnh phát sinh mâu thuẫn cũng như quan điểm, nhận thức của mỗi bên, họ sẽ biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau để loại trừ tranh chấp. Ưu điểm thứ hai là kết quả hòa giải được ghi nhận và chứng kiến bởi người thứ ba nên mức độ tôn trọng và tự nguyện tuân thủ cao hơn thương lượng. 113
34. Nhược điểm của hòa giải so với thương lượng chính là sự tham gia của bên thứ ba. Đó là bí mật kinh doanh, uy tín của các bên tranh chấp dễ bị ảnh hưởng hơn do các bên tranh chấp phải trao đổi, cung cấp thông tin cho người thứ ba về hoạt động kinh doanh của các bên kiên quan đến tranh chấp. Và chi phí cho hòa giải tốn kém hơn do phải trả khoản dịch vụ phí cho người hòa giải. 1.2.3. Trọng tài thương mại Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng cách giao vụ việc cho người thứ ba là các trọng tài viên để họ xét xử và ra quyết định cuối cùng trong trường hợp các bên không dàn xếp được với nhau bằng con đường thương lượng trực tiếp, đồng thời không muốn đưa vụ tranh chấp ra xét xử tại tòa án. Các hình thức trọng tài thương mại là trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) và trọng tài thường trực. Trong đó, trọng tài vụ việc là phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập để giải quyết vụ tranh chấp giữa các bên và trọng tài sẽ chấm dứt sự tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp. Còn trọng tài thường trực là trọng tài được thành lập để hoạt động một cách thường xuyên, có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách trọng tài viên, hoạt động theo điều lệ tổ chức và có quy tắc tố tụng riêng. 1.2.4. Tòa án Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại tại cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước, được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hay quyết định của tòa án về vụ tranh chấp nếu không có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được bảo đảm thi hành bằng sức mạng cưỡng chế của nhà nước. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại của Tòa án được xác định trên ba cơ sở: Thứ nhất, thẩm quyền theo cấp tòa án. Có ba cấp tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại, đó là Tòa án nhân dân cấp huyện, tòa án nhân dân cấp tỉnh và tòa án nhân dân tối cao. Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm các tranh chấp thương mại được quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e, g, h và i khoản 1 điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Tòa án nhân dân cấp tỉnh: (1) Tòa kinh tế Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền sơ thẩm đối với các tranh chấp thương mại không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án cấp huyện hoặc lấy lên để giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp huyện; thẩm quyền phúc thẩm đối với những vụ án mà bản án, quyết định sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp huyện bị kháng cáo, kháng 114
35. nghị; (2) Ủy ban thẩm phán Tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền giám đốc thẩm, tái thẩm đối với những vụ án mà bản án, quyết định sơ thẩm đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp huyện bị kháng nghị theo đúng trình tự, thủ tục. Tòa án nhân dân tối cao: (1) Tòa kinh tế Tòa án tối cao có thẩm quyền giám đốc thẩm, tái thẩm những vụ án mà bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp tỉnh bị kháng nghị theo đúng trình tự, thủ tục; (2) Tòa phúc thẩm Tòa án tối cao có thẩm quyền phúc thẩm đối với những vụ án mà bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp tỉnh bị kháng cáo, kháng nghị; (3) Hội đồng thẩm phán Tòa án tối cao có thẩm quyền giám đốc thẩm, tái thẩm đối với những vụ án mà bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của các tòa thuộc Tòa án tối cao bị kháng nghị theo đúng trình tự, thủ tục. Thứ hai, thẩm quyền theo lãnh thổ. Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc (với bị đơn là cá nhân) hoặc nơi bị đơn có trụ sở (nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức) có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại. Tòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp về bất động sản. Đương sự có quyền thỏa thuận bằng văn bản yêu cầu tòa án nơi cứ trú, làm việc hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn giải quyết tranh chấp thương mại. Thứ ba, thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn. Nguyên đơn được chọn tòa án để giải quyết tranh chấp thương mại trong các trường hợp sau: - Không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết. - Nếu tranh chấp phát sinh từ chi nhánh của tổ chức thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi trụ sở có chi nhánh giải quyết. - Nếu bị đơn không có nơi cư trú, làm việc, trụ sở ở Việt Nam thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi mình cư trú, làm việc giải quyết. - Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi hợp đồng được thực hiện giải quyết. - Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi một trong các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết. - Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có ở nhiều địa phương khác nhau thì nguyên đơn có thể yêu cầu tòa án nơi có một trong các bất động sản giải quyết. 115
36. Thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa án bao gồm: thủ tục giải quyết vụ án tại tòa án sơ thẩm, thủ tục giải quyết vụ án tại tòa án phúc thẩm, thủ tục xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, bao gồm thủ tục giám đốc thẩm và thủ tục tái thẩm. Ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng tòa án chính là: quá trình giải quyết tranh chấp tuân theo trình tự, thủ tục luật định; kết quả giải quyết tranh chấp được đảm bảo thực hiện bằng sức mạnh nhà nước, cụ thể là thông qua sự cưỡng chế của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Nhược điểm của phương thức này chính là: tốn kém, không linh hoạt; không bảo đảm được bí mật kinh doanh và uy tín của các bên tranh chấp do thủ tục xét xử tại tòa án là thủ tục xét xử công khai. 2. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI 2.1. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài 2.1.1. Nguyên tắc thỏa thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại. Các bên có thể thỏa thuận trọng tài trước khi có tranh chấp hoặc sau khi có tranh chấp. Về mặt hình thức, thỏa thuận trọng tài phải bằng văn bản, và có thể là một thỏa thuận riêng hoặc là một điều khoản trong hợp đồng. Thỏa thuận trọng tài vô hiệu trong các trường hợp sau: - Tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực không thuộc thẩm quyền của trọng tài. Các lĩnh vực thuộc thẩm quyền của trọng tài được quy định tại điều 2 Luật trọng tài thương mại năm 2010, bao gồm: Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài. - Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. - Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự. - Hình thức của thỏa thuận trọng tài không phù hợp với quy định của pháp luật. - Một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép trong quá trình xác lập thỏa thuận trọng tài và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài đó là vô hiệu. 116
37. - Thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật. Tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết tại trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài đó có hiệu lực. Nếu không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu mà hội đồng trọng tài vẫn giải quyết thì quyết định của hội đồng sẽ bị hủy. 2.1.2. Nguyên tắc trọng tài viên độc lập, khách quan, vô tư và tuân theo quy định của pháp luật Đối với việc giải quyết tranh chấp một cách công bằng thì tính độc lập của các trọng tài viên đối với các bên là vấn đề cần được đặc biệt quan tâm. Trọng tài viên phải có đủ các điều kiện nhất định để đảm bảo rằng họ độc lập, vô tư, khách quan trong việc giải quyết tranh chấp. Đó là các điều kiện quy định tại điều 20 Luật trọng tài thương mại năm 2010, bao gồm: a, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; b, có bằng đại học và đã qua thực tế công tác trong ngành đã học từ 05 năm trở lên; c, trong trường hợp đặc biệt, chuyên gia có trình độ chuyên môn cao và có nhiều kinh nghiệm thực tiễn, tuy không đáp ứng được yêu cầu tại điểm b thì cũng có thể được chọn làm trọng tài viên. Trọng tài viên phải từ chối giải quyết vụ tranh chấp, các bên có quyền yêu cầu thay đổi trọng tài viên vụ tranh chấp trong các trường hợp: - Trọng tài viên là người thân thích hoặc đại diện của một bên. - Trọng tài viên có lợi ích liên quan trong việc tranh chấp. - Có căn cứ rõ ràng cho thấy trọng tài viên không vô tư, khách quan. - Đã là hòa giải viên, người đại diện, luật sự của bất cứ bên nào trước khi đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại trọng tài, trừ trường hợp được các bên chấp thuận bằng văn bản. Nếu trọng tài viên không vô tư, khách quan trong việc giải quyết tranh chấp, vi phạm nghĩa vụ của trọng tài viên thì quyết định của hội đồng trọng tài có trọng tài viên đó sẽ bị hủy. Trọng tài viên là người được các bên tranh chấp chọn giải quyết tranh chấp. Để giải quyết tranh chấp một cách công bằng, hợp lý, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên thì trọng tài viên phải tuân theo pháp luật. Đây là một nguyên tắc rất quan trọng trong mọi thủ tục tố tụng cũng như giải quyết mọi vấn đề của đời sống xã hội trong điều kiện nhà nước pháp quyền. Và chỉ khi căn cứ vào pháp luật thì trọng tài viên mới giải quyết được các tranh chấp một cách vô tư, khách quan và được các nhà kinh doanh tín nhiệm. 117
38. 2.1.3. Nguyên tắc trọng tài viên phải tôn trọng sự thỏa thuận của các bên Tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết tại trọng tài nếu có thỏa thuận trọng tài. Nói cách khác, quyền hạn của hội đồng trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp là do các bên giao cho họ. Các bên lựa chọn hình thức trọng tài nào, trọng tài viên nào hay trung tâm trọng tài nào thì chỉ hình thức trọng tài, trọng tài viên hay trung tâm trọng tài đó có thẩm quyền giải quyết. Việc trọng tài viên phải tôn trọng sự thỏa thuận của các bên thể hiện trước hết ở việc các bên có quyền thỏa thuận địa điểm giải quyết tranh chấp. Nếu các bên không thỏa thuận thì hội đồng trọng tài mới quyết định. Các bên còn có quyền thỏa thuận thời hạn thực hiện các thủ tục cần thiết cho việc giải quyết, ví dụ: cách thức và trình tự gửi thông báo trong tố tụng trọng tài. Và Hội đồng trọng tài phải tiến hành hòa giải theo yêu cầu của các bên trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Khi các bên thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết tranh chấp thì Hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhân sự thỏa thuận của các bên. Quyết định này là chung thẩm và có giá trị như phán quyết trọng tài. 2.1.4. Nguyên tắc giải quyết một lần Trọng tài thương mại không có cơ quan cấp trên nên phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm, không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm như bản án sơ thẩm của Tòa án, và cũng không có thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm. Tố tụng trọng tài chỉ có một trình tự giải quyết, tức là các tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết một lần tại trọng tài. Việc này làm cho vụ tranh chấp được giải quyết đơn giản, ngắn gọn và nhanh chóng 2.2. Thẩm quyền của trọng tài thương mại Một tranh chấp sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại khi có cả hai điều kiện sau: (1) tranh chấp được gửi đến trọng tài thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại; (2) giữa các bên tranh chấp phải có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó không vô hiệu. Thẩm quyền của trọng tài thương mại là thẩm quyền theo vụ việc, tức là chỉ khi được các bên có “vụ việc” lựa chọn đích danh thì trọng tài thương mại mới có thẩm quyền giải quyết. Các nguyên tắc phân định thẩm quyền theo lãnh thổ, nơi cư trú hoặc trụ sở của bị đơn, của nguyên đơn, không được áp dụng trong tố tụng trọng tài. 2.3. Trình tự giải quyết tranh chấp tại trọng tài thương mại 2.3.1. Khởi kiện 118
39. Nguyên đơn phải làm đơn khởi kiện gửi tới Trung tâm trọng tài (đối với trường hợp giải quyết tranh chấp tại Trung tâm trọng tài) hoặc gửi cho bị đơn (đối với trường hợp giải quyết tranh chấp tại Trọng tài vụ việc). Đơn khởi kiện phải có đầy đủ các nội dung theo quy định tại khoản 2 điều 30 Luật trọng tài thương mại 2010. Thời hiệu khởi kiện là 02 năm kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm. Đối với vụ tranh chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài, nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm không có quy định khác, thì trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, bị đơn phải gửi cho Trung tâm bản tự bảo vệ. Đối với vụ tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài vụ việc, nếu các bên không có thỏa thuận khác, thì trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, bị đơn phải gửi cho nguyên đơn và Trọng tài viên bản tự bảo vệ, tên và địa chỉ của người mà mình chọn làm trọng tài viên. Nếu bị đơn không nộp bản tự bảo vệ thì quá trình giải quyết tranh chấp vẫn được tiến hành. Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp. Trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài thì các bên có quyền rút đơn khởi kiện, đơn kiện lại. Và kể từ thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài, các bên vẫn có quyền tự mình thương lượng, thỏa thuận chấm dứt việc giải quyết tranh chấp. 2.3.2.Thành lập hội đồng trọng tài Thành phần Hội đồng trọng tài có thể bao gồm một hoặc nhiều trọng tài viên theo sự thỏa thuận của các bên, nếu không thì Hội đồng gồm 03 trọng tài viên. a. Thành lập Hội đồng trọng tài tại Trung tâm trọng tài Trường hợp các bên không có thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quy định khác, thì việc thành lập Hội đồng trọng tài diễn ra như sau: - Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện và yêu cầu chọn trọng tài viên do Trung tâm trọng tài gửi đến, bị đơn phải chọn trọng tài viên cho mình và báo cho Trung tâm trọng tài biết, hoặc đề nghị Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên. Nếu bị đơn không tiến hành việc này thì trong 07 ngày kể từ ngày hết hạn, Chủ tịch Trung tâm trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên cho bị đơn. - Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày các trọng tài viên được chọn hoặc chỉ định, các trọng tài viên này bầu một trọng tài viên khác làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài. Hết thời hạn này mà không bầu được thì Chủ tịch Trung tâm trọng tài sẽ chỉ định. 119
40. - Trường hợp các bên thỏa thuận tranh chấp do một trọng tài viên duy nhất giải quyết nhưng không chọn được trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, trong thời hạn 15 ngày, Chủ tịch Trung tâm trọng tài sẽ chỉ định Trọng tài viên duy nhất đó. b. Thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc Trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì việc thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc được tiến hành như sau: - Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn, bị đơn phải chọn trọng tài viên cho mình và báo cho nguyên đơn biết. Hết thời hạn này mà bị đơn không tiến hành và các bên không có thỏa thuận khác thì nguyên đơn có quyền yêu cầu tòa án có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên cho bị đơn. - Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày các trọng tài viên được chọn hoặc chỉ định, các trọng tài viên này bầu một trọng tài viên khác làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài. Hết thời hạn này mà không bầu được và các bên không có thỏa thuận khác thì các bên có quyền yêu cầu tòa án có thẩm quyền chỉ định Chủ tịch Hội đồng trọng tài. - Trường hợp các bên thỏa thuận tranh chấp do một trọng tài viên duy nhất giải quyết nhưng không chọn được trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện, và các bên không thỏa thuận một Trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án có thẩm quyền sẽ chỉ định Trọng tài viên duy nhất đó. 2.3.3. Phiên họp giải quyết tranh chấp Phiên họp giải quyết tranh chấp được tiến hành công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Các bên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người đại diện tham dự phiên họp, có quyền mời người làm chứng, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Trình tự, thủ tục tiến hành phiên họp do quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài quy định hoặc do các bên thỏa thuận đối với Trọng tài vụ việc. Nguyên đơn đã được triệu tập hợp lệ mà vắng mặt không có lý do chính đáng hoặc rời phiên họp mà không được Hội đồng trọng tài chấp thuận thì bị coi là đã rút đơn khởi kiện. Khi đó Hội đồng vẫn tiếp tục giải quyết nếu bị đơn có yêu cầu hoặc có đơn kiện lại. Còn bị đơn rơi vào trường hợp này thì Hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục giải quyết tranh chấp căn cứ vào tài liệu và chứng cứ hiện có. Và theo yêu cầu của các bên, Hội đồng trọng tài có thể căn cứ vào hồ sơ để tiến hành phiên họp mà không cần sự có mặt của các bên. 120
41. Theo yêu cầu của các bên, Hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải. Khi các bên thỏa thuận được về giải quyết tranh chấp thì Hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhận sự thỏa thuận đó. Quyết định này là chung thẩm và có giá trị như phán quyết trọng tài. 2.3.4. Ra phán quyết trọng tài Hội đồng trọng tài ra phán quyết bằng cách biểu quyết theo nguyên tắc đa số. Nếu biểu quyết không đạt được đa số thì phán quyết được lập ra theo ý kiến của Chủ tịch Hội đồng trọng tài. Phán quyết trọng tài phải được lập thành văn bản và có các nội dung chủ yếu quy định tại điều 61 Luật trọng tài thương mại năm 2010. 2.4. Thi hành phán quyết trọng tài Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm và có hiệu lực kể từ ngày công bố. Phán quyết của trọng tài không bị kháng cáo, kháng nghị. Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài. Phán quyết trọng tài được thi hành ngay sau khi hội đồng trọng tài công bố quyết định trọng tài, trừ trường hợp một trong các bên làm đơn yêu cầu Tòa án hủy phán quyết trọng tài. Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự nguyện thi hành và cũng không yêu cầu hủy phán quyết trọng tài thì bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu cơ quan thi hành án có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài. Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. 2.5. Sự hỗ trợ của tòa án đối với hoạt động của trọng tài thương mại 2.5.1. Tòa án có thể chỉ định trọng tài viên để thành lập Hội đồng vụ việc Tòa án có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên để thành lập Hội đồng vụ việc là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi cư trú, có trụ sở của bị đơn, trường hợp có nhiều bị đơn thì là Tòa án nơi cư trú, có trụ sở của một trong số các bị đơn, trường hợp bị đơn có nơi cư trú, trụ sở ở nước ngoài thì là Tòa án nơi cư trú, nơi có trụ sở của nguyên đơn. Theo yêu cầu của nguyên đơn, Tòa án có thẩm quyền có thể chỉ định trọng tài viên để thành lập Hội đồng vụ việc khi sau 30 ngày kể từ ngày bị đơn/các bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn mà bị đơn/các bị đơn không chọn được trọng tài viên và các bên không có thỏa thuận khác về việc chỉ định trọng tài viên. 121
42. Theo yêu cầu của một hoặc các bên tranh chấp, Tòa án có thẩm quyền có quyền chỉ trọng tài viên duy nhất giải quyết tranh chấp khi các bên thỏa thuận vụ tranh chấp do 1 trọng tài viên duy nhất giải quyết nhưng không chọn được trọng tài viên trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện và các bên không có thỏa thuận yêu cầu một Trung tâm trọng tài chỉ định. 2.5.2. Tòa án có thể quyết định thay đổi trọng tài viên Tòa án có thẩm quyền quyết định thay đổi trọng tài viên là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền yêu cầu thay đổi trọng tài viên theo quy định tại khoản 1 điều 42 Luật trọng tài thương mại 2010. Đối với tranh chấp do Hội đồng trọng tài vụ việc giải quyết, việc thay đổi trọng tài viên sẽ do các thành viên còn lại của Hội đồng trọng tài quyết định. Nếu các thành viên này không quyết định được hoặc các trọng tài viên hay trọng tài viên duy nhất từ chối giải quyết tranh chấp thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của một hoặc các trọng tài viên nói trên, của một hoặc các bên tranh chấp, Tòa án quyết định thay đổi trọng tài viên. 2.5.3. Tòa án có thể ra quyết định giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng trọng tài về thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài Tòa án có thẩm quyền ở đây là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra quyết định. Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định của Hội đồng trọng tài thì các bên có quyền gửi đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền xem xét lại quyết định của Hội đồng trọng tài. Tòa án có thể ra quyết định tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài, không có thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được. Khi đó Hội đồng trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp. Nếu không có thỏa thuận khác, các nên có quyền khởi kiện vụ tranh chấp ra Tòa án. 2.5.4. Tòa án có thể tiến hành thu thập chứng cứ Tòa án có thẩm quyền tiến hành thu thập chứng cư là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi có chứng cứ cần thu thập. Trường hợp Hội đồng trọng tài, một hoặc các bên đã áp dụng các biện pháp cần thiết để thu thập chứng cứ mà vẫn không thể tự mình thu thập được thì có thể gửi văn bản đề nghị Tòa án có thẩm quyền yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp tài liệu đọc 122
43. được, nghe được, nhìn được hoặc hiện vật khác liên quan đến vụ tranh chấp. Và khi đó, Tòa án phải có văn bản yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân đang quản lý, lưu giữ cung cấp chứng cứ cho Tòa án. 2.5.5. Tòa án có thể quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi nơi có biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng. Trong quá trình hội đồng trọng tài giải quyết vụ tranh chấp, nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bị xâm hại thì các bên có quyền làm đơn đến Tòa án có thẩm quyền yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời sau: - Cấm thay đổi hiện trạng tài sản tranh chấp. - Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài. - Kê biên tài sản đang tranh chấp. - Yêu cầu bảo tồn, cất giữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp. - Yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên. - Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp. Bên có yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời phải chịu trách nhiệm về yêu cầu của mình. Trong trường hợp bên yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng và gây thiệt hại cho bên kia hoặc người thứ ba thì phải bồi thường. 2.5.6. Tòa án có thể triệu tập người làm chứng Tòa án có thẩm quyền triệu tập người làm chứng là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi người làm chứng cư trú. Trường hợp người làm chứng đã được Hội đồng trọng tài triệu tập hợp lệ mà không đến phiên họp nhưng không có lý do chính đáng và việc vắng mặt đó gây cản trở cho việc giải quyết tranh chấp thì Hội đồng trọng tài gửi văn bản đề nghị Tòa án có thẩm quyền ra quyết định triệu tập người làm chứng. Và Tòa án phải ra quyết định triệu tập người làm chứng. 2.5.7. Tòa án có thể quyết định hủy phán quyết trọng tài 123
44. Tòa án có thẩm quyền ra quyết định hủy phán quyết trọng tài là Tòa án do các bên thỏa thuận lựa chọn, hoặc là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết. Tố tụng trọng tài không có nhiều giai đoạn xét xử, không có thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm. Vì vậy, để hạn chế tối đa những sai sót trong quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, pháp luật quy định bên không đồng ý với phán quyết trọng tài có quyền làm đơn gửi Tòa án có thẩm quyền yêu cầu hủy phán quyết trọng tài. Tòa án quyết định hủy phán quyết trọng tài khi: - Không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu. - Thành phần Hội đồng trọng tài, thủ tục tố tụng trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên hoặc trái quy định của Luật trọng tài thương mại. - Vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài; trường hợp phán quyết trọng tài có nội dung không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì nội dung đó bị hủy. - Chứng cứ do các bên cung cấp mà Hội đồng trọng tài căn cứ vào đó để ra phán quyết là giải mạo; trọng tài viên nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác của một bên tranh chấp làm ảnh hưởng đến tính khách quan, công bằng của phán quyết trọng tài. - Phán quyết trọng tài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại? Những ưu và nhược điểm của các phương thức đó? 2. Phân tích các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại? 3. Phân tích thẩm quyền của trọng tài thương mại? 4. Trình bày trình tự giải quyết tranh chấp tại trọng tài thương mại? 5. Vấn đề hiệu lực của phán quyết trọng tài? 6. Các hoạt động hỗ trợ của tòa án đối với hoạt động của trọng tài thương mại? MỤC LỤC 124
45. Trang Chương 1: Khái quát về pháp luật thương mại Việt Nam 3 1. Quan niệm về luật kinh tế, luật thương mại 3 1.1. Quan niệm về Luật kinh tế 3 1.2. Quan niệm về Luật thương mại 5 2. Sơ lược lịch sử phát triển của luật kinh tế, luật thương mại Việt Nam 5 2.1. Luật thương mại Việt Nam trước năm 1975 5 2.2. Luật kinh tế trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung 6 2.3. Luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường 7 3. Khái niệm luật thương mại 9 3.1. Định nghĩa 9 3.2. Đối tượng điều chỉnh 9 3.3. Chủ thể của luật thương mại 13 3.4. Nguồn của luật thương mại 18 Chương 2: Pháp luật về doanh nghiệp 21 1. Thành lập doanh nghiệp 21 1.1. Điều kiện để thành lập doanh nghiệp 21 1.2. Đăng ký kinh doanh 23 2. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp 24 2.1. Quyền của doanh nghiệp 24 2.2. Nghĩa vụ của doanh nghiệp 25 3. Doanh nghiệp tư nhân 26 3.1. Khái niệm và đặc điểm 26 3.2. Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp 27 3.3. Quản lý doanh nghiệp 28 3.4. Cho thuê và bán doanh nghiệp 28 125
46. 4. Những vấn đề chung về công ty 29 4.1. Khái niệm công ty 29 4.2. Các loại hình công ty phổ biến trên thế giới 30 4.3. Một số vấn đề chung về công ty theo pháp luật Việt Nam 33 5. Công ty trách nhiệm hữu hạn 35 5.1. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên 35 5.2. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 41 6. Công ty cổ phần 45 6.1. Khái niệm và đặc điểm 45 6.2. Cổ phần, cổ phiếu 46 6.3. Vốn và chế độ tài chính 47 6.4. Tổ chức quản lý 50 7. Công ty hợp danh 53 7.1. Khái niệm và đặc điểm 53 7.2. Quản lý công ty 53 7.3. Thành viên công ty 54 7.4. Vốn và chế độ tài chính 55 8. Tổ chức lại doanh nghiệp 55 8.1. Chia doanh nghiệp 55 8.2. Tách doanh nghiệp 56 8.3. Hợp nhất doanh nghiệp 57 8.4. Sát nhập doanh nghiệp 57 8.5. Chuyển đổi doanh nghiệp 58 9. Giải thể doanh nghiệp 59 9.1. Các trường hợp giải thể 59 9.2. Thủ tục giải thể doanh nghiệp 59 126
47. Chương 3: Pháp luật về hộ kinh doanh, tổ hợp tác và hợp tác xã 1. Hộ kinh doanh 63 1.1. Khái niệm và đặc điểm 63 1.2. Đăng ký kinh doanh 64 2. Tổ hợp tác 66 2.1. Khái niệm và đặc điểm 66 2.2. Tổ chức và quản lý 67 2.3. Chấm dứt hoạt động 68 3. Hợp tác xã 68 3.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp tác xã 68 3.2. Nguyên tắc tổ chức, hoạt động của hợp tác xã 70 3.3. Thành lập và giải thể hợp tác xã 72 3.4. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của hợp tác xã 74 3.5. Quy chế pháp lý về xã viên hợp tác xã 75 3.6. Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý hợp tác xã 75 3.7. Chế độ pháp lý về tài sản và tài chính của hợp tác xã 76 Chương 4: Hợp đồng thương mại 77 1. Khái quát về pháp luật hợp đồng 77 1.1. Khái niệm hợp đồng 77 1.2. Những vấn đề cơ bản về hợp đồng 78 2. Những quy định về hợp đồng thương mại 79 2.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng thương mại 79 2.2. Hình thức của hợp đồng thương mại 80 2.3. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại 80 Chương 5: 84 1. Mua bán hàng hóa 84 127