Một số vấn đề về hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Nội dung text: Một số vấn đề về hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

1. Một số vấn đề về hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài (HĐXDYTNN) là dạng giao dịch tương đối phổ biến trong lĩnh vực xây dựng nhưng ít được nghiên cứu cặn kẽ về mặt lý thuyết và chưa chú ý về mặt thực tiễn. Hệ thống các văn bản QPPL về đầu tư xây dựng hiện hành cũng không đề cập tới khái niệm này. Trên thực tế, "Yếu tố nước ngoài" trong quan hệ Hợp đồng Xây dựng (HĐXD) thường được dùng để chỉ sự tham gia của nhà thầu nước ngoài khi trúng thầu cung cấp các sản phẩm, dịch vụ xây dựng tại Việt Nam. Do một số khác biệt so với HĐXD thông thường mà việc nhìn nhận đánh giá những vấn đề cơ bản của dạng HĐ này mang lại nhiều ý nghĩa thiết thực. Trong thời gian qua, cùng với sự gia tăng các dòng vốn đầu tư của nước ngoài, thị trường xây dựng có sự phát triển rất sôi động, giá trị các giao dịch rất lớn, độ phức tạp cao. Qua quan sát và tổng kết, chúng tôi nhận thấy, nguy cơ rủi ro từ các HĐXD hiện nay là rất lớn, mà một trong các nguyên nhân hàng đầu là quan niệm sơ sài, hời hợt của các chủ thể khi thiết lập quan hệ HĐXD. Với bản chất là một loại giao dịch phổ biến trong hoạt động xây dựng, HĐXD nói chung là sự thoả thuận giữa CĐT với nhà thầu (thầu chính, tổng thầu) hoặc giữa các tổng thầu chính hoặc tổng thầu với thầu phụ nhằm xác lập quyền, nghĩa vụ giữa các chủ thể này trong quá trình tạo lập sản phẩm xây dựng. Theo các quy định của Bộ Luật Dân sự, HĐXD mang đặc điểm của HĐ dịch vụ, theo đó, nhà thầu thực hiện công việc (tư vấn, thi công) theo yêu cầu của bên mời thầu, còn bên mời thầu phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng (nhà thầu). Tính phức tạp của HĐXDYTNN xuất phát từ hai nguyên nhân cơ bản. Thứ nhất, nó có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài. Đây là chủ thể được xác định (tổ chức và hoạt động) theo pháp luật mà nhà thầu mang quốc tịch, không phải theo pháp luật Việt Nam. Do vậy, các vấn đề liên quan tới năng lực, kinh nghiệm, uy tín, trách nhiệm xã hội của các chủ thể này thường phức tạp, rất khó khăn trong quá trình tìm hiểu, đánh giá, chuẩn bị khi đàm phán, thực hiện HĐ. Thứ hai, cơ chế thực hiện các HĐ này có sự khác biệt so với HĐXD thông thường, đặc biệt là các cam kết về giá HĐ, thời gian thực hiện HĐ của các bên. Khi xem xét dạng HĐ này, chúng tôi cho rằng cần hiểu rõ một số vấn đề như sau: 1. NHÀ THẦU NƯỚC NGOÀI TRONG QUAN HỆ HĐ 1
2. So với các HĐXD thông thường, điểm khác biệt dễ nhận thấy của HĐXDYTNN là có sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài trong việc cung ứng các sản phẩm, dịch vụ xây dựng. Điều cần nhấn mạnh là, sự có mặt của các nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng ở nước ta (cũng như bất kỳ quốc gia nào khác) là biểu hiện bình thường của các quan hệ kinh tế, thương mại. Ngoài việc tranh thủ được kinh nghiệm, năng lực quản lý và trình độ công nghệ, sự có mặt của các nhà thầu này là cơ hội mang lại cho chúng ta những sản phẩm, dịch vụ xây dựng tốt nhất trong điều kiện tài chính có hạn. Chủ thể HĐ luôn là vấn đề quan trọng nhất trong bất kỳ loại HĐ nào, bởi nó ảnh hưởng trực tiếp tới việc thực hiện các cam kết HĐ. Trong HĐXDYTNN, tư cách pháp lý của các nhà thầu nước ngoài được xác định theo pháp luật mà nhà thầu mang quốc tịch. Tuy nhiên, điều khó khăn nhất đối với phía Việt Nam là đánh giá được chính xác năng lực kinh nghiệm, kỹ thuật và tài chính của các nhà thầu này do sự hạn chế về thông tin và các điều kiện lựa chọn. Trong một chừng mực nào đó, các quy định về điều kiện năng lực hành nghề và năng lực hoạt động xây dựng của pháp luật Việt Nam chưa đánh giá được đầy đủ khả năng thực tế của các nhà thầu nước ngoài. Theo quy định hiện nay, để có thể thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam, nhà thầu nước ngoài phải đảm bảo đầy đủ hai điều kiện: Trúng thầu xây dựng ở Việt Nam, tức là nhà thầu phải có tên trong quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu; Được cấp giấy phép thầu theo quy định (do Bộ Xây dựng hoặc Sở Xây dựng cấp tùy thuộc quy mô gói thầu). Về mặt hình thức, hai điều kiện này có sự ràng buộc nhà thầu nước ngoài tương đối chặt chẽ. Tuy nhiên, việc theo đuổi mục tiêu học tập kinh nghiệm quản lý, công nghệ cũng như tạo điều kiện về công ăn việc làm cho các DN xây dựng trong nước thông qua cơ chế liên danh hoặc thầu phụ có thể trở thành cơ hội để các DN nước ngoài lợi dụng trong quá trình lựa chọn nhà thầu. Ngoài việc thực hiện theo các cam kết trong điều ước quốc tế, mục tiêu chung của việc sử dụng nhà thầu nước ngoài là tranh thủ kiến thức, kinh nghiệm và công nghệ, đặc biệt trong các dự án lớn, phức tạp (năng lượng, giao thông ). 2. ĐỐI TƯỢNG CỦA HĐXD Vấn đề đối tượng của HĐXD là một trong những vấn đề quan trọng nhất do sự chi phối có tính xác định của nội dung này. Theo quy định của Luật Xây dựng, hoạt động xây dựng bao gồm: Lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng công trình, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát thi công xây dựng, quản lý dự án đầu tư xây dựng, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Điều này có nghĩa là, đối tượng của HĐXD có thể là một hoặc nhiều hoạt động trên. Với danh nghĩa là một hoạt động dịch vụ, việc thực hiện các hoạt động xây dựng cũng có nghĩa là các chủ thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh khi công nhận một hoặc nhiều hoạt động xây dựng là đối tượng của HĐ. Hiện nay, có nhiều cách phân chia HĐ trong hoạt động xây dựng, phổ biến vẫn là cách chia theo đối tượng, bao gồm: HĐ tư vấn xây dựng, HĐ thi công xây dựng, HĐ tổng thầu xây dựng. Mỗi loại lại chia thành nhiều loại nhỏ, thể hiện tính trọn vẹn của công việc nào đó trong hoạt động xây dựng (lập dự án, thiết kế, thi công ) 2
3. Các vấn đề hay nảy sinh trong thực tiễn liên quan tới đối tượng HĐ thường tập trung vào 3 nhóm: - Nhóm 1: Khó khăn trong việc xác định chính xác quy mô của đối tượng (khối lượng, phạm vi công việc). - Nhóm 2: Khó khăn trong việc đánh giá tính chất của đối tượng (đơn giản, phức tạp). - Nhóm 3: Khó khăn trong việc áp dụng loại giá HĐ theo quy mô, tính chất của đối tượng. Nhóm 3 là nhóm có nhiều vấn đề cần lý giải nhất do khả năng biến động hoặc khó nắm bắt của nó, Hiện nay, có 03 loại giá HĐ đang được quy định là giá trọn gói, giá điều chỉnh và đơn giá cố định. Mỗi loại giá có cách xác định khác nhau và được hiểu rất linh hoạt trên thực tế. 3. VẤN ĐỀ GIÁ HĐ VÀ CƠ CHẾ THỰC THI CÁC THỎA THUẬN HĐ Đối với các HĐXDYTNN, giá HĐ thường chưa đựng những yếu tố ngoại lệ, không thể áp dụng cứng nhắc theo các quy định thông thường của Việt Nam. Có hai lý do dẫn tới hiện tượng này: Một là, các dự án đầu tư xây dựng có yêu cầu sử dụng nhà thầu nước ngoài thường là các công việc lớn, phức tạp, nhà thầu trong nước ít có khả năng đáp ứng toàn diện: Hai là, cam kết trong các Hiệp định vay vốn, tài trợ chi phối đáng kể việc sử dụng các nguồn vốn này để đầu tư xây dựng. Thông thường, các nhà tài trợ luôn có xu hướng yêu cầu chúng ta sử dụng nhà thầu do họ chỉ định hoặc giới thiệu. Đương nhiên, xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng các cam kết quốc tế, giá HĐXDYTNN không thể xác định như các HĐXD thông thường. Vấn đề cần xem xét ở đây là: - Loại công việc nào thì nên áp dụng loại giá nào cho thích hợp? Điều này không thể điều tiết bằng các quy định cứng vì bản chất của HĐ là sự thoả thuận, các chủ thể có quyền lựa chọn cách thực hiện phù hợp nhất với họ. - Tính chất công việc ảnh hưởng tới việc áp dụng loại giá nào đó không? Để làm rõ điều này là tương đối khó khăn, đòi hỏi phải có kinh nghiệm và sự phối hợp của các chuyên gia, các nhà tư vấn về luật pháp, kinh tế xây dựng. Hiện nay ở Việt Nam, lực lượng tư vấn còn mỏng, chủ yếu tập trung ở các đơn vị nghiên cứu triển khai thuộc các Bộ quản lý xây dựng chuyên ngành và một số tổ chức tư vấn lớn. Tuy nhiên, rắc rối lớn nhất liên quan tới vấn đề này vẫn là cơ chế quản lý quá trình thực hiện HĐ. Việc các nhà thầu nước ngoài sử dụng thầu phụ Việt Nam có thể làm gia tăng sự bất bình đẳng giữa người lao động và các chuyên gia nước ngoài. Hiếm khi có người lao dộng trong nước được hưởng mức lương tương đương với chuyên gia nước ngoài, mặc dù khối lượng công việc đảm đương có thể ngang nhau. Trong trường hợp liên 3
4. doanh, việc thua kém về năng lực quản lý và kỹ thuật cũng đặt các nhà thầu xây dựng Việt Nam trước những áp lực lớn, thường phải đảm đương các phần việc đòi hỏi nhiều nhân lực, hàm lượng chất xám thấp và đương nhiên, chi phí được hưởng cũng không cao. Một nội dung khác cần lưu ý là các HĐXDYTNN luôn có sự quy định rất chặt chẽ về điều khoản giá cả, bao gồm cả kế hoạch tạm ứng, thanh toán. Các nhà thầu nước ngoài thường có xu hướng thiết lập các cam kết bảo vệ điều khoản này rất mạnh, thường xuyên sử dụng các thoả thuận về phạt vi phạm HĐ và bồi thường thiết hại hết sức chi tiết. Đây là điểm yếu dễ mắc phải của CĐT, cho thấy những lỗ hổng trong cơ chế quản lý các dự án lớn, nếu không có sự cân nhắc chặt chẽ hơn, nguy cơ tổn thất tiền Nhà nước từ việc không thực hiện đúng các cam kết HĐ là rất cao. Quan niệm chưa đúng mức về HĐXD vì thế cũng cần phải thay đổi, không phân biệt đó là HĐ có yếu tố nước ngoài hay không. Điều đáng lưu ý là trên thực tế, việc hoàn thành các dự án xây dựng hiếm khi theo đúng các thiết kế ban đầu. Những thay đổi trong quá trình thực hiện đòi hỏi sửa đổi phạm vi và các điều khoản về giá. Đây là điểm chính mà HĐ (hoặc các điều kiện chung) cần tính đến việc có một cơ chế cho sự thay đổi như vậy. Những tranh chấp dai dẳng và tốn kém có thể xảy ra khi có sự thay đổi cần thiết, nhưng cả hai bên lại không thoả thuận trước về cơ chế giải quyết hiện tượng này. Để tránh gây nhầm lẫn, các nhà tư vấn thường để xuất với các bên áp dụng cách tiếp cận về sự thay đổi theo hướng mô tả các biểu hiện của nó. Ví dụ, HĐXD có thể quy định về sự thay đổi như sau: "Thay đổi" được dùng trong HĐ này có nghĩa là bất cứ sự thay đổi nào trong phạm vi xây dựng hay các đặc tính kỹ thuật của thiết bị, vật liệu hoặc các dịch vụ xây dựng do nhà thầu cung cấp. Điều này mang lại cách hiểu thống nhất, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong HĐ. Bởi vậy, HĐXD không nên soạn thảo theo hướng cứng nhắc do việc thực hiện các hoạt động xây dựng có sự biến đổi hàng ngày. Một HĐ được soạn thảo tốt là HĐ tạo nên một cơ chế cho phép thay đổi có thể chấp nhận được. 4. TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HĐXD Tranh chấp là khái niệm có thể được hiểu theo rất nhiều nghĩa khác nhau và ở nhiểu mức độ. Đó có thể là sự va chạm về lợi ích hoặc có sự thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết trong HĐ giữa các chủ thể. Nguyên nhân của tranh chấp cũng rất đa dạng, có thể từ cách hiểu không thống nhất về nội dung cam kết nào đó hoặc xuất phát từ sự lừa dối, nhầm lẫn trong các điều khoản HĐ. HĐXD thuộc dạng HĐ có nguy cơ xảy ra tranh chấp cao do đặc điểm thuộc về đối tượng của dạng HĐ này: các hoạt động xây dựng thường phức tạp, liên quan tới nhiều chủ thể, thời gian dài, sử dụng nhiều nguồn lực cùng lúc Trên thực tế, các nguyên nhân tranh chấp liên quan tới HĐXD thường bắt nguồn từ sự không rõ ràng hoặc khó hiểu trong các điều khoản về giá, thời gian thực hiện các công việc theo HĐ, quyền và nghĩa vụ các bên theo HĐ. Nghịch lý lớn nhất khi Nhà nước là người mua, họ có quyền đưa ra các yêu cầu nhưng theo cơ chế quản lý của nước ta, Nhà nước lại là người quản lý việc tạo lập ra các sản phẩm này. Việc này có thể dẫn tới sự không minh bạch trong quản lý, thiếu công bằng về quyền và nghĩa vụ giữa CĐT và nhà thầu cũng không phát huy được ý thức trách nhiệm 4
5. trong quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình. Vì vậy, nguy cơ xảy ra tranh chấp HĐ là khó tránh khỏi mặc dù mức độ có thể khác nhau. Thời gian qua, các DN xây dựng của ta đã đảm đương nhiều HĐXD quy mô lớn, độ phức tạp cao nhưng vẫn lộ rõ điểm yếu cơ bản về kinh nghiệm, năng lực quản lý, công nghệ thi công Điều này ảnh hưởng trực tiếp tới hiệu quả của việc thực thi các cam kết HĐ, đôi khi trở thành sức ép vì để có HĐ, chúng ta phải đưa ra những điều khoản mang tính thuyết phục nhưng khả năng thực thi đôi khi không phù hợp với các cam kết. Với cơ chế giải quyết tranh chấp WTO, chúng ta chắc chắn sẽ thua thiệt khi có va chạm xảy ra. Điều dễ nhận thấy sự khác biệt giữa HĐXDYTNN so với HĐ trong nước là các nội dung HĐ được soạn thảo chi tiết, rõ ràng hơn. Các điều khoản bắt buộc của HĐ (đối tượng HĐ, thời gian, giá cả và thanh toán) rất cụ thể, hạn chế tối đa các thoả thuận nguyên tắc mang tính chung chung. Về mặt hình thức, HĐXDYTNN có sự tương thích về pháp luật cao hơn hẳn so với các HĐXD thông thường. Bởi lẽ, quá trình thực hiện các cam kết HĐ trên thực tế liên quan tới hàng loạt vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao động, thương mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm ). Để phòng ngừa rủi ro, ngoài sự chi tiết trong nội dung các điều khoản, giải quyết tranh chấp cũng là vấn đề đáng lưu ý trong HĐXDYTNN. Mặc dù không thể bị triệt tiêu quyền được bảo vệ khi lợi ích bị xâm phạm, nhưng các chủ thể nước ngoài khi tham gia quan hệ HĐ luôn thể hiện quan điểm rất rõ ràng trong vấn đề này. Họ thường có xu hướng lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp theo hệ thống pháp luật mà họ am hiểu (nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp), hoặc cơ chế trọng tài thương mại. Các DN Việt Nam cần lưu ý nguyên tắc này khi thương thảo, đàm phán HĐ. Điều này cũng lý giải tại sao, tính khả thi của việc phạt vi phạm và đòi bồi thường thiệt hại (do có yếu tố nước ngoài cao hơn nhiều so với các HĐXD trong nước). 5. VẤN ĐỀ LUẬT ÁP DỤNG VÀ VIỆC THỰC HIỆN CÁC CAM KẾT QUỐC TẾ TRONG KHUÔN KHỔ WTO Đây là nội dung tương đối phức tạp mặc dù về mặt hình thức, nó chiếm vị trí khá khiêm tốn trong kết cấu chung của HĐ. Nguyên tắc của các giao dịch có yếu tố nước ngoài nói chung là sự tôn trọng tối đa thoả thuận giữa các chủ thể, kể cả trong việc lựa chọn các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm điều tiết việc thực hiện các cam kết HĐ. Đối với quan hệ HĐXDYTNN, xuất phát từ việc bảo vệ lợi ích quốc gia, lợi ích của DN cần thiết phải đạt được cam kết về việc áp dụng pháp luật Việt Nam để điều tiết quá trình thực hiện HĐ. Không nhận thức rõ vấn đề này, nguy cơ chúng ta phải chấp nhận kết quả tài phán từ Trọng tài thương mại quốc tế hoặc luật pháp của quốc gia bất kỳ là hoàn toàn có thể xảy ra. Cùng với quá trình hội nhập, các quan hệ HĐXDYTNN sẽ ngày một nhiều, độ phức tạp cao. Nước ta cũng đứng trước yêu cầu phải xây dựng và thiết lập những khuôn khổ pháp lý chung nhằm điều tiết có hiệu quả các quan hệ xây dựng, tạo lập sân chơi cạnh tranh, bình đẳng giữa các DN xây dựng trong nước và nước ngoài. Điều dễ nhận thấy từ trước tới nay, hoạt động xây dựng ở nước ta chưa tương thích với kinh nghiệm và luật pháp quốc tế. Đương nhiên, thực tế này sẽ gây ra những khó khăn không nhỏ trong việc thiết 5
6. lập các điều kiện bình đẳng DN trong nước và DN nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực xây dựng. Các hạn chế về tiếp cận thị trường xây dựng ở Việt Nam đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài gồm 6 loại biện pháp: 1) Hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ 2) Hạn chế về tổng giá trị của các giao dịch hoặc tài sản 3) Hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ cung cấp 4) Hạn chế về số lượng lao động. 5) Hạn chế hình thức thành lập DN 6) Hạn chế góp vốn của nước ngoài. Biểu cam kết nào liệt kê càng nhiều biện pháp nói trên thì mức độ mở cửa thị trường cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng hẹp. Nếu đánh giá tổng thể thì trong cam kết mở cửa thị trường dịch vụ khi gia nhập WTO, dịch vụ xây dựng là đối tượng ít chịu sự tác động lớn. Theo đó, dịch vụ xây dựng và các dịch vụ kỹ thuật có liên quan thuộc nhóm có mức độ mở cửa thị trường cao. Nhìn chung, chúng ta không có sự hạn chế đối với các nhà thầu xây dựng nước ngoài, ngoại trừ sự hạn chế đối với các DN 100% vốn nước ngoài trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO (chỉ được cung cấp dịch vụ cho các DN có vốn đầu tư nước ngoài và các dự án có sự tài trợ của nước ngoài tại Việt Nam). Sau 3 năm từ khi chúng ta gia nhập WTO, các DN cung cấp dịch vụ xây dựng 100% vốn nước ngoài được thành lập chi nhánh tại Việt Nam. Về phạm vi cung cấp dịch vụ, trong văn kiện gia nhập WTO, chúng ta cam kết không hạn chế tiếp cận thị trường đối với các DN nước ngoài trong việc thi công xây dựng các công trình dân dụng; chưa cam kết trong việc thi công xây dựng nhà cao tầng do thiếu tính khả thi về kỹ thuật. Điều này xuất phát từ tính chất xã hội hóa cao của hoạt động xây dựng. Trên thực tế, từ hàng chục năm nay, các nhà thầu xây dựng nước ngoài có mặt ở Việt Nam như một lý do tất yếu. Ngoài mục tiêu học hỏi và tiếp thu các tiến bộ khoa học kỹ thuật mới trong xây dựng thì việc các nhà thầu nước ngoài có mặt ở Việt Nam cũng bắt nguồn từ cam kết trong các Hiệp định song phương và đa phương về tín dụng, đầu tư, hỗ trợ giữa ta và các nước, các tổ chức quốc tế. Các DN trong nước chưa quen với việc coi HĐ như sự thoả thuận tối cao khi thực thi các hoạt động xây dựng. Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân nhưng khái quát lại, chúng ta chưa có cơ chế thực thi các thoả thuận HĐ một cách thoả đáng. Khi tham gia sân chơi WTO, điều này phải thay đổi khi một bên của HĐ là các đối tác nước ngoài. Không hẳn họ chuyên nghiệp hơn, mà còn vì uy tín và sức cạnh tranh của các DN xây dựng Việt Nam. Tỷ trọng vốn đầu tư dành cho xây dựng sẽ ngày một lớn, đa dạng về CĐT, đòi hỏi 6
7. chứ tín cao hơn trong cung cấp dịch vụ Chúng ta thật khó chấp nhận tình trạng ngay trên lãnh thổ Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài không sử dụng dịch vụ của các DN Việt Nam mà thay vào đó là các DN xây dựng nước ngoài. Có một nội dung đáng lưu ý là các thủ tục trước khi ký kết HĐ. Thông thường các nhà thầu xây dựng nước ngoài khi trúng thầu xây dựng tại Việt Nam, trước khi ký kết HĐ, phải xin cấp giấy phép thầu theo quy định. Điều này cũng có nghĩa, khi chưa có giấy phép thầu thì HĐXD có sự tham gia của bên nước ngoài không hợp lệ. Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia, việc duy trì giấy phép là cần thiết nhưng khi công nhận quy chế đối xử quốc gia (MFN) trong WTO thì việc xem xét lại thủ tục này cũng là điều cần tính tới. Cơ chế thị trường tôn trọng quy luật cạnh tranh. Điều này không thể dùng mệnh lệnh để can thiệp. Các DN xây dựng Việt Nam cần tập trung tháo gỡ 4 điểm yếu căn bản là: trình độ công nghệ, năng lực quản lý, chất lượng lao động và sự lành mạnh về tài chính. 6. ĐẶC ĐIỂM CỦA QUAN HỆ HĐXD Ở NƯỚC TA Qua nghiên cứu và tổng kết thực tiễn, có thể rút ra một số nhận xét sau: Một là, tính không bình đẳng trong quan hệ HĐXD còn phổ biến, đặc biệt trong điều kiện vốn nhà nước dành cho đầu tư xây dựng còn chiếm tỷ trọng lớn. Điều bất hợp lý ở đây là, Nhà nước vừa là một bên trong quan hệ HĐ nhưng lại có quyền ban hành các quy định điều tiết quan hệ đó. Điều này có thể dẫn tới các khả năng: - Cơ chế thực hiện các thoả thuận HĐ không phù hợp. - Không rõ trách nhiệm khi có các sai sót xảy ra, đặc biệt trong thanh toán, phạt vi phạm HĐ Hai là, HĐXD có sự tham gia của đối tác nước ngoài có tính minh bạch và rõ ràng hơn hẳn các HĐ chỉ có sự tham gia của các chủ thể trong nước (CĐT, nhà thầu). Ba là, việc tiếp cận các nguyên tắc cơ bản về HĐXDYTNN còn đơn giản, sơ sài, dễ dẫn tới vi phạm thoả thuận, làm giảm hiệu lực HĐ. Trong điều kiện nước ta hiện nay, điều này có thể gây thiệt hại lớn cho ngân sách nhà nước, làm giảm uy tín và sức mạnh cạnh tranh của DN Việt Nam. 7. CÁC DN XÂY DỰNG CẦN LÀM GÌ? - Sử dụng ý kiến tư vấn chuyên môn, đặc biệt là đối với các nội dung hay gây hiểu lầm, có thể giải thích theo nhiều khả năng như: thời gian xây dựng, thời gian hoàn thành dự án, nghiệm thu, hoàn công, thầu phụ, sự phối hợp giữa các nhà thầu chính và thầu phụ, khối lượng thanh toán, bảo hành công trình - Sử dụng nhà tư vấn có hiểu biết về đối tượng HĐ vì sản phẩm, dịch vụ xây dựng rất đa dạng, gắn nhiều loại công trình, cấp công trình khác nhau. 7
8. - Điều khoản về giá, thời gian cần được soạn thảo chi tiết; xây dựng được quy trình phối hợp, lịch biểu rõ ràng, các nguyên tắc giải quyết quan hệ HĐ Vai trò của các luật sư, các chuyên gia pháp lý trong vấn đề này là rất quan trọng. - HĐXD lớn thường liên quan tới các cơ quan nhà nước nên cần nghiên cứu kỹ hồ sơ, tài liệu về công trình (quyết định đầu tư, dự án, quyết định phê duyệt thiết kế, dự toán, tổng dự toán; quyết định điều chỉnh dự án nếu có; tài liệu về giao đất, đền bù giải phóng mặt bằng; hồ sơ trình duyệt kết quả đấu thầu, giấy phép xây dựng nếu có ). - Xây dựng được danh mục các vấn đề cần kiểm tra đối với dự thảo HĐ như: Những ai tham gia HĐ mục tiêu và phạm vi các thoả thuận (co dãn hay kết thúc ngay), quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia HĐ; những điều chỉnh chủ yếu của HĐ, việc quản lý các rủi ro sẽ như thế nào và ai sẽ chịu các rủi ro, việc đo lường và giám sát được thực hiện như thế nào, cách thức và quy trình bàn giao công trình, trách nhiệm về bảo vệ môi trường, đền bù các thiệt hại về tính mạng, tài sản, các tranh chấp HĐ sẽ được giải quyết như thế nào Nhìn chung, hệ thống các văn bản QPPL liên quan tới HĐXD ở Việt Nam còn đơn giản và thiếu tính tập trung cần thiết. Chúng ta còn có xu hướng gắn HĐXD với lĩnh vực mà một văn bản riêng biệt nào đó điều chỉnh. Điều này hết sức thiếu hợp lý vì hai lý do. Một là, khiến các chủ thể khó hình dung các khía cạnh pháp lý liên quan tới HĐ, dễ đưa đến tình trạng HĐ vô hiệu và tiềm ẩn nguy cơ xảy ra tranh chấp. Kết quả là, ngay cả đối với cùng một đối tượng (hoạt động xây dựng), HĐXD cũng khoác lên mình rất nhiều cái tên với mức độ chi tiết, sự dài ngắn khác nhau. Trong điều kiện nước ta hiện nay, hoạt động tư vấn chuyên nghiệp về xây dựng có thể mang lại nguồn khách hàng dồi dào. Xây dựng là lĩnh vực quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội với vai trò tạo lập cơ sở vật chất kỹ thuật và điều kiện sống của con người. Các mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động xây dựng cũng được điều tiết đáng kể bởi HĐ. Đó có thể là quan hệ giữa Nhà nước với các DN xây dựng trong việc tạo lập các công trình kết cấu hạ tầng; giữa DN xây dựng với các CĐT khác nhau; giữa các DN xây dựng với nhau Về mặt pháp lý, việc làm rõ các mối quan hệ này thông qua các HĐXD là những công việc phức tạp, đòi hỏi năng lực chuyên môn về xây dựng và kiến thức pháp lý cao. Các CĐT, DN, các nhà tư vấn cần thống nhất về nhận thức: Quy chế pháp lý đối với HĐ là khuôn khổ mà pháp luật ràng buộc HĐ về các vấn đề như: điều kiện để HĐ có hiệu lực, nguyên tắc thực hiện HĐ, vai trò của HĐ đối với bảo vệ các lợi ích xã hội, giải quyết tranh chấp từ HĐ Mối quan hệ giữa tự do ý chí trong HĐ và các nguyên tắc của pháp luật đối với HĐ là vấn đề nhạy cảm theo hướng pháp luật không hạn chế thoả thuận hoặc triệt tiêu thoả thuận HĐ và ngược lại, HĐ không phải là công cụ để các chủ thể xâm hại các giá trị và lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ. (Nguồn tin: T/C Xây dựng, số 6/2007) 8