Giáo trình Luật thương mại - Trần Thị Vân Trà (Phần 1)

Nội dung text: Giáo trình Luật thương mại - Trần Thị Vân Trà (Phần 1)

1. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên ThS Trần Thị Vân Trà GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI Vinh - 2011 1
2. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên ThS Trần Thị Vân Trà GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI (Giáo trình đào tạo từ xa) Vinh – 2011 2
3. Phân công biên soạn Chủ biên: ThS Trần Thị Vân Trà Từ Chương 1 đến Chương 7 3
4. CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 1. QUAN NIỆM VỀ LUẬT KINH TẾ, LUẬT THƯƠNG MẠI 1.1. Quan niệm về Luật kinh tế Khái niệm về luật kinh tế được đưa ra lần đầu tiên vào những năm đầu của thế kỷ XX ở các nước tư bản. Đó là khi trong nền kinh tế của những quốc gia này xuất hiện sự can thiệp của nhà nước vào nền kinh tế, sự phát triển của kinh tế nhà nước, sự xuất hiện độc quyền, Luật kinh tế thời gian đầu này được cho là ngành luật nằm nằm giáp ranh giữa luật công và luật tư. Và những học giả theo trường phái luật kinh tế cho rằng sự phân chia hệ thống pháp luật quốc gia thành luật công và luật tư của các nước châu Âu lục địa đã không còn ý nghĩa, bởi vì sự xuất hiện của ngành luật này. Luật kinh tế vì thế mà bao gồm các nội dung: luật thương mại, luật lao động, luật điều chỉnh sở hữu công nghiệp và một số chế định, quy phạm của luật dân sự có sự can thiệp của nhà nước. Trong số này luật thương mại được coi là có có vị trí quan trọng nhất. Cho đến hiện nay, quan điểm về luật kinh tế vẫn có sự thay đổi và phát triển. Thậm chí GS.TS. Fredrich Kubler còn cho rằng, luật kinh tế không thuần túy thuộc luật công hay luật tư mà bao trùm lên chúng, có vấn đề thuộc công pháp và có cả vấn đề thuộc tư pháp. Với thắng lợi của Cách mạng tháng Mười Nga, nhà nước Xô Viết đã thiết lập chế độ sở hữu toàn dân về tư liệu sản xuất – là cơ sở của nền kinh tế xã hội chủ nghĩa. Hầu hết mọi chủ trương chính sách của nhà nước đều nhằm phát triển tối đa hình thức sở hữu này. Mặt khác, nhà nước xã hội chủ nghĩa không chỉ là trung tâm quyền lực chính trị mà còn là trung tâm kinh tế. Với tư cách là người chủ sở hữu tư liệu sản xuất chủ yếu và là người nắm quyền lực chính trị, nhà nước xã hội chủ nghĩa trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh tế và lãnh đạo các hoạt động đó. Do đó, ở nhà nước Xô Viết nói riêng và các nước xã hội chủ nghĩa sau này, ngành luật kinh tế ra đời và được phát triển cả trong lý luận lẫn thực tiễn. Trong những năm 60, 70 của thế kỷ XX thì luật kinh tế được coi là ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật quốc gia của các nước xã hội chủ nghĩa, điều chỉnh các quan hệ giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa và các bộ phận cấu thành của chúng trong lãnh đạo và thực hiện các hoạt động kinh tế. Những quan hệ này được gọi là các quan hệ kinh tế, phát sinh trong quá trình tái sản xuất xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, không phải mọi 4
5. quan hệ phát sinh trong quá trình tái sản xuất xã hội chủ nghĩa đều là đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế, mà chỉ là các quan hệ kết hợp hài hòa yếu tố tài sản và yếu tố tổ chức – kế hoạch. Và bên cạnh đối tượng điều chỉnh, luật kinh tế còn có các phương pháp điều chỉnh và các nguyên tắc riêng. Cũng trong thời gian này, Việt Nam tiến hành xây dựng xã hội chủ nghĩa ở miền Bắc và đấu tranh giải phóng miền Nam. Trong quá trình xây dựng xã hội chủ nghĩa ở miền Bắc, chúng ta đã áp dụng cơ chế quản lý kinh tế kế hoạch hóa tập trung bởi sự tương đồng với Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu về điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội. Do đó, dưới ảnh hưởng của khoa học pháp lý của Liên Xô và các nước Đông Âu, Việt Nam đã tiếp thu hoàn toàn quan điểm lý luận trên về luật kinh tế. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, quan điểm về luật kinh tế ở nước ta đã được thay đổi. Luật kinh tế được coi là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, quản lý và hoạt động của sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp với nhau và với cơ quan quản lý nhà nước. Như vậy, luật kinh tế là ngành luật điều chỉnh hai nhóm quan hệ xã hội chủ yếu, là: quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh và quan hệ trong quá trình quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh đó. Tương ứng với các quan hệ đó, nội dung của luật kinh tế gồm hai bộ phận quy phạm pháp luật chính. Thứ nhất là những quy định về việc thực hiện hoạt động kinh doanh; thứ hai là những quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. Tùy thuộc vào bản chất của nền kinh tế vào từng giai đoạn khác nhau mà nhà nước chú trọng ưu tiên phát triển các quy định thực hiện hoạt động kinh doanh hoặc các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. 1.2. Quan niệm về Luật thương mại Luật thương mại là một ngành luật quan trọng cả trong thực tiễn đời sống kinh tế xã hội lẫn trong khoa học pháp lý của các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil law. Luật thương mại ra đời do yêu cầu của đời sống kinh tế xã hội lúc bấy giờ và do các quy định của luật dân sự không đáp ứng được yêu cầu của những quan hệ mới phát sinh trong lĩnh vực lưu thông thương mại. Khởi đầu, luật thương mại là ngành luật tư điển hình, điều chỉnh các quan hệ mua bán trên thị trường của các thương nhân. Lúc này, luật thương mại chỉ điều chỉnh các hành vi mua bán hàng hóa nhằm mục đích kiếm lời. Về sau, quan niệm “hành vi thương mại” mở rộng ra bao gồm tất cả các hành vi mua bán được mở rộng ra, bao gồm tất cả các hành vi nhằm mục đích sinh lợi như: đầu tư, sản xuất, trao đổi, cung ứng dịch vụ, Do 5
6. đó, phạm vi điều chỉnh của luật thương mại ngày càng được mở rộng và nội dung của nó ngày càng phong phú hơn. Nội dung của luật thương mại của các nước này tập trung chủ yếu ở các Bộ luật thương mại với những vấn đề cơ bản như: địa vị pháp lý và hoạt động của các thương nhân, các giao dịch thương mại và đại diện thương mại, chứng khoán, thương mại hàng hải, phá sản và giải quyết tranh chấp thương mại. Ở Việt Nam, khái niệm “luật thương mại” xuất hiện với sự ra đời của Luật thương mại năm 1997. Nhưng khái niệm này lúc đó chỉ được hiểu theo nghĩa hẹp là một khâu của hoạt động thương mại. Do đó, luật thương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ được coi như bộ phận của luật kinh tế. Trong thời gian gần đây, để phù hợp với văn bản pháp lý của WTO khi Việt Nam trở thành thành viên của tổ chức này, hoạt động thương mại được pháp luật Việt Nam đã được ghi nhận theo nghĩa rộng. Đó là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác. Như vậy, ở một phương diện nào đó, luật kinh tế, luật thương mại được sử dụng như những khái niệm cùng loại – đều là ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế hay thương mại tại một quốc gia, trong một giai đoạn lịch sử. Tuy nhiên, tùy thuộc vào cách thức và mức độ can thiệp của nhà nước vào hoạt động nói trên mà trong nội dung của chúng có những điểm khác nhau. 2. SƠ LƯỢC LỊCH SỬ PHÁT TRIỂN CỦA LUẬT KINH TẾ, LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 2.1. Luật thương mại Việt Nam trước năm 1975 Trong thời kỳ phong kiến, Việt Nam đã có các bộ luật và chúng chủ yếu nặng về hình sự, dù bên cạnh đó vẫn có những chế định của luật dân sự và một số ngành luật khác. Tuy nhiên, pháp luật thương mại hầu như không được biết đến trong thời kỳ này. Những quy định, chế định của luật thương mại chỉ được biết đến ở nước ta vào thời Pháp thuộc. Năm 1864, người Pháp đưa Bộ luật thương mại của mình vào áp dụng ở Nam kỳ và sau đó áp dụng ở Bắc kỳ vào năm 1888. Bộ luật này quy định về các vấn đề như: thương gia và quyền hạn, nghĩa vụ của thương gia; hội buôn; thương phiếu; phá sản và tòa án thương mại. Năm 1892, Pháp ban hành sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại các nhượng địa Pháp thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp. Về sau còn có những văn bản khác quy định về từng vấn đề cụ thể trong luật thương mại được ban hành, như: Đạo luật về 6
7. bán và cầm cố cửa hàng thương mại, Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại, Đạo luật về hối phiếu, thương phiếu, Đến năm 1942 triều đình Huế mới ban hành Bộ luật thương mại Trung phần mà về cơ bản, nội dung giống như Bộ luật thương mại của Pháp và có hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/01/1944. Sau cách mạng tháng Tám, Chủ tịch nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ban hành Sắc lệnh 90/SL ngày 10/10/1945 và Sắc lệnh 97/SL ngày 22/05/1950, quy định pháp luật về thương mại của chính quyền cũ vẫn còn có hiệu lực trừ những luật lệ trái với những nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể cộng hòa. Khi đất nước bị chia cắt, Chính phủ Việt Nam cộng hòa ở miền Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về thương mại quan trọng, trong đó có Bộ luật thương mại ngày 20/12/1972. Luật thương mại của Việt Nam cộng hòa có bước phát triển đáng kể với nội dung khá phong phú, như: định nghĩa và lịch sử của luật thương mại; hành vi thương mại; thương gia và sự hành nghề thương mại; nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn; cửa hàng thương mại; khế ước thương mại; thương phiếu và hối phiếu; hội buôn, khánh tận, phá sản và tư pháp thanh toán tài sản; tòa án thương mại. 2.2. Luật kinh tế trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, trong hệ thống pháp luật quốc gia của Việt Nam, luật kinh tế tồn tại với vai trò là một ngành luật độc lập. Theo đó, luật kinh tế là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình lãnh đạo và thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các tổ chức xã hội chủ nghĩa với nhau. Luật kinh tế là ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh chủ yếu giữa các tổ chức xã hội chủ nghĩa với nhau trong quá trình lãnh đạo và thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh. Chủ thể của luật kinh tế chủ yếu là những tổ chức xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, vào giai đoạn cuối của thời kỳ này, trong nền kinh tế đã có sự tham gia của các thành phần kinh tế khác ngoài thành phần kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể; và thậm chí trong một số quan hệ kinh tế cụ thể, cá nhân công dân đã tham gia với tư cách là chủ thể của các quan hệ đó. Như vậy, trong thời kỳ này, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh (các tổ chức xã hội chủ nghĩa – chủ thể của luật kinh tế) tiến hành. Chính vì vậy, luật kinh tế tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc 7
8. tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh. Cụ thể là các chế định: địa vị pháp lý của các chủ thể luật kinh tế, chế độ pháp lý về tài sản của các đơn vị kinh tế quốc doanh, chế độ pháp lý về kế hoạch hóa nền kinh tế, chế độ pháp lý hạch toán kinh tế, chế độ hợp đồng kinh tế và trọng tài kinh tế. 2.3. Luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường Nghị quyết Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng đã ghi nhận việc thay đổi cơ chế quản lý kinh tế là “cơ chế kế hoạch hóa theo phương thức hạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa, đúng nguyên tắc tập trung dân chủ”. Điều này dẫn đến tất yếu phải có sự thay đổi trong luật kinh tế cho phù hợp với thực tế. Luật kinh tế trong thời kỳ này vẫn được hiểu là tổng hợp các nguyên tắc và quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa các doanh nghiệp với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội của nhà nước. Nhìn thoáng qua thì thấy phạm vi điều chỉnh của luật kinh tế không có sự thay đổi so với trước. Song quá trình kinh doanh trong giai đoạn này đã thay đổi cả về chủ thể lẫn phương thức kinh doanh, nên những quan hệ kinh tế trong quá trình đó cũng đã có những thay đổi cơ bản. Và trên cơ sở đó, pháp luật kinh tế cũng đã thay đổi đáng kể. Một là, chủ thể của luật kinh tế đã được mở rộng cả về các loại hình lẫn tư cách pháp lý. Với hàng loạt các văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành như Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995, Luật hợp tác xã năm 1996, Luật thương mại năm 1997, Luật doanh nghiệp năm 1999, các chủ thể của luật kinh tế không chỉ dừng lại ở các doanh nghiệp nhà nước mà còn là các loại hình doanh nghiệp khác nhau với đa hình thức sở hữu. Bên cạnh chủ thể đại diện cho hình thức sở hữu tập thể là hợp tác xã thì pháp luật còn thừa nhận loại chủ thể là các cá nhân, hộ gia đình. Hơn thế nữa, những đạo luật này còn ghi nhận các nguyên tắc cơ bản trong kinh doanh như tự do kinh doanh, bình đẳng trong kinh doanh, cạn tranh lành mạnh, ; và trên cơ sở đó địa vị pháp lý của các chủ thể luật kinh tế được xác định rõ ràng và được ghi nhận một cách đầy đủ. Thứ hai, nội dung của luật kinh tế có những thay đổi lớn cả về chế định lẫn từng quy định pháp luật cụ thể. Trước hết, đó là chế định hợp đồng kinh tế. Chúng ta dễ nhận thấy rằng, trong kinh doanh, dù ở bất kỳ gia đoạn nào, giữa các chủ thể luật kinh tế bao giờ cũng có những mối 8
9. quan hệ kinh tế với nhau và những mối quan hệ đó được hình thành trên cơ sở hợp đồng kinh tế. Và trong thời kỳ đổi mới, tính chất của quan hệ hợp đồng kinh tế cũng có sự thay đổi cơ bản. Nội dung của những quy định pháp luật trong chế định này hoàn toàn khác so với trước đó và hiện nay chúng đã gần giống với những quy định của luật dân sự về hợp đồng. Các quy định về tài phán kinh tế cũng có sự thay đổi lớn. Đó là những thay đổi về hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế, cơ quan giải quyết tranh chấp và chức năng, nhiệm vụ của cơ quan, các nguyên tắc thẩm quyền và trình tự giải quyết tranh chấp. Những quy định của pháp luật về kế hoạch hóa nền kinh tế quốc dân và hạch toán kinh tế đã không còn là bộ phận chủ yếu nữa. Những quy định này chỉ được áp dụng trong một chừng mực nào đó đối với một số doanh nghiệp nhà nước, còn đối với phần lớn các doanh nghiệp nhà nước khác và các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác cùng với các loại chủ thể luật kinh tế khác thì chúng không còn phù hợp nữa. Nhà nước chỉ tiến hành kế hoạch hóa ở tầm vĩ mô, và chế độ pháp lý về kế hoạch hóa nền kinh tế quốc dân như thế chỉ còn là một bộ phận nhỏ trong hệ thống các chế định luật kinh tế. Bên cạnh đó, có những chế định mới chưa hề được biết đến trong thời kỳ bao cấp được hình thành, ví dụ như chế định pháp luật về phá sản doanh nghiệp, và sau này là phá sản hợp tác xã, chế định về trọng tài thương mại. Như vậy, ở Việt Nam, pháp luật thương mại chưa được biết đến cho đến thời kỳ Pháp thuộc. Thời kỳ đất nước bị chia cắt, chúng ta có hai miền với hai chế độ kinh tế, chính trị, văn hóa khác nhau. Vì vậy mà chúng ta có luật kinh tế ở miền Bắc và luật thương mại ở miền Nam với bản chất cũng khác nhau. Ở miền Nam, luật thương mại thời Pháp thuộc được kế thừa và chính quyền ban hành hàng loạt các văn bản pháp luật thương mại mới. Luật thương mại ở đây tồn tại như là ngành luật tư phái sinh từ luật dân sự. Trong khi đó, ở miền Bắc, phù hợp với nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung là sự ra đời và tồn tại của luật kinh tế. Nó được coi là ngành luật độc lập, với những nội dung chủ yếu ghi nhận về tổ chức và hoạt động kinh doanh của các đơn vị quốc doanh. Trong giai đoạn hiện nay, để phản ánh đầy đủ những đặc điểm và yêu cầu của nền kinh tế thị trường, luật kinh tế đã có những thay đổi lớn về hình thức và nội dung. Điều này được thể hiện rõ nét trong từng chế định và cả trong từng quy phạm cụ thể của luật kinh tế. 9
10. 3. KHÁI NIỆM LUẬT THƯƠNG MẠI 3.1. Định nghĩa Từ những phân tích trên, có thể định nghĩa luật thương mại là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Hai đặc điểm cơ bản và quan trọng của luật thương mại là: Phạm vi điều chỉnh của luật thương mại là các hoạt động thương mại của thương nhân và các hoạt động mang tính tổ chức của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng liên quan trực tiếp đến hoạt động thương mại. Tuy nhiên ở đây, các hoạt động thương mại của thương nhân vẫn là đối tượng điều chỉnh chủ yếu của luật thương mại. Chủ thể chủ yếu của luật thương mại là các thương nhân, còn trong một số trường hợp khi thực hiện các hoạt động mang tính tổ chức là cơ quan có thẩm quyền. 3.2. Đối tượng điều chỉnh 3.2.1. Đối tượng điều chỉnh của luật thương mại - hành vi thương mại Cùng với sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội loài người, thương nghiệp đã xuất hiện, từ đó ra đời một tầng lớp người chuyên mua bán các sản phẩm để kiếm lời – chính là các thương nhân, và cũng từ lúc đó hành vi thương mại được hình thành. Thương mại, theo nhiều ngôn ngữ (Comerxium – tiếng Latinh, Commerce – tiếng Anh, ) đều có nghĩa là buôn bán. Ở nước ta, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán. Đối tượng điều chỉnh của luật thương mại là hành vi thương mại. Và thuật ngữ hành vi thương mại được sử dụng khá phổ biến trong luật thương mại của một số nước. Tuy nhiên, khái niệm hành vi thương mại lại chủ yếu được hiểu theo nghĩa rộng, chứ không phải là theo nghĩa hẹp – hành vi mua bán. Khái niệm hành vi thương mại theo nghĩa rộng đã được pháp luật Việt Nam ghi nhận trong Pháp lệnh trọng tài năm 2003. Tại khoản 3 điều 2 của Pháp lệnh, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li – xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách và các hành 10
11. vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Hoặc tại khoản 1 điều 3 của Luật thương mại năm 2005 đã định nghĩa hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác. Chúng ta có thể nhận thấy, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận về hành vi thương mại bằng một khái niệm có ý nghĩa khái quát hơn, đó là hoạt động thương mại – tổ hợp các hành vi thương mại. Như vậy, hành vi thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. 3.2.2. Đặc điểm hành vi thương mại Đặc điểm của hành vi thương mại được xem xét trong mối quan hệ với hành vi dân sự, bởi vì mối quan hệ giữa chúng được coi là mối quan hệ giữa cái chung là hành vi dân sự và cái riêng là hành vi thương mại. Điểm chung của hai loại hành vi này là chúng đều là hành vi của con người, phát sinh và tồn tại trong quá trình sản xuất, trao đổi sản phẩm, hàng hóa. Chúng còn là những nội dung của quan hệ hàng hóa – tiền tệ và ở những mức độ nhất định đều chịu sự tác động của các quy luật tế khách quan. Những điểm khác nhau của hai loại hành vi này tạo nên các đặc điểm của hành vi thương mại, đó là: Thứ nhất, hành vi thương mại khác với hành vi dân sự về thời điểm xuất hiện và tính ổn định. Về mặt lịch sử, hành vi dân sự ra đời từ rất sớm, từ khi con người tạo ra những sản phẩm dư thừa và có nhu cầu trao đổi lấy những sản phẩm khác loại của người khác nhằm thỏa mãn các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của mình. Còn hành vi thương mại xuất hiện muộn hơn, khi trong xã hội xuất hiện thương nhân – tầng lớp người chuyên mua đi bán lại các sản phẩm, hàng hóa với mục đích kiếm lời. Các quan hệ dân sự mang tính ổn định và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại. Chúng ít chịu sự tác động của các biến động chính trị, xã hội bên ngoài hơn. Trong khi đó quan hệ thương mại chịu sự ảnh hưởng trực tiếp của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội, và vì thế các chủ thể luật thương mại thường phải thay đổi phù hợp với những ảnh hưởng này. 11
12. Thứ hai, hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi. Hành vi thương mại phải được thực hiện trên thị trường vì mua bán là khâu quan trọng nhất và là thành tố chính của hành vi thương mại mà các yếu tố khác phải kết hợp với mua bán thì mới có thể coi là thực hiện xong hành vi thương mại. Tuy nhiên, thị trường – nơi diễn ra hành vi thương mại phải là thị trường hợp pháp, bởi vì hành vi thương mại được đề cập ở đây là hành vi thương mại hợp pháp, được nhà nước bảo hộ. Hành vi thương mại bởi vì diễn ra trên thị trường nên chúng phải tuân theo các quy luật của thị trường. Và do tác động của quy luật cạnh tranh, quy luật cung cầu, quy luật giá trị, cùng với các quy luật riêng trong thương mại mà hành vi thương mại có những đặc thù so với hành vi dân sự. Ví dụ như, các chủ thể kinh doanh phải bán cái thị trường cần chứ không phải bán cái mình có, và phải có trách nhiệm với khách hàng cả sau khi hàng đã bán để đảm bảo cho uy tín của mình làm phát triển lâu dài sự nghiệp thương mại đó, đây là điều ít thấy trong hành vi dân sự bởi phương thức “mua đứt bán đoạn” của nó. Hành vi thương mại còn phải nhằm mục đích sinh lợi. Đây là tiêu chí chính để phân biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự, bởi vì hành vi dân sự được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng. Từ mục đích mà dẫn tới sự khác nhau giữa hai hành vi này về các yếu tố cấu thành nên hành vi, khách thể mà hành vi hướng tới, yếu tố tâm lý của các chủ thể thực hiện hành vi, Thứ ba, hành vi thương mại là hành vi mang tính nghề nghiệp, được các thương nhân thực hiện. Việc hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp có nghĩa là chủ thể của hành vi thực hiện phân công lao động xã hội khi tham gia vào thương trường. Các hành vi được chủ thể thực hiện thường xuyên, liên tục, thể hiện tính chuyên nghiệp cao và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành vi. Và từ đặc tính này, có thể thấy rằng trên thương trường mặc dù có thể có những hành vi nhằm mục đích sinh lợi nhưng không được coi là hành vi thương mại do đó không phải là hành vi thường xuyên của người thực hiện, và chúng không mang lại thu nhập chính cho người đó. Do tính nghề nghiệp của hành vi thương mại nên chủ thể của hành vi phải thỏa mãn các điều kiện nhất định của pháp luật mới được coi là thương nhân, ví dụ như có đăng ký kinh doanh, có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm đối với hành vi của mình bằng khối tài sản đó, Trong khi đó, chủ thể của hành vi thương mại trước hết phải là chủ 12
13. thể của hành vi dân sự, tức là họ phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Bên cạnh đó, khi thực hiện hành vi thương mại, nhà nước buộc các chủ thể phải thực hiện một số nghĩa vụ nhất định như: nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ báo cáo tài chính, nghĩa vụ tuân thủ các quy định về quản lý thông tin, Như vậy, giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự có những điểm tương đồng và khác biệt. Trên cơ sở đó, có thể nhận thấy mối quan hệ giữa chúng là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Với tư cách đó, chúng tồn tại khách quan và độc lập với nhau một cách tương đối, và trong các hành vi thương mại vừa có các thuộc tính của hành vi dân sự vừa có những đặc thù riêng của mình. 3.2.3. Phân loại hành vi thương mại Chúng ta có các cách phân loại hành vi thương mại khác nhau dựa trên những căn cứ, tiêu chí khác nhau. Nếu căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành vi thương mại chia thành hành vi thương mại thuần túy, hành vi thương mại phụ thuộc và hành vi hỗn hợp. Hành vi thương mại thuần túy là những hành vi có tính chất thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại. Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhân lúc hành nghề mà được coi là hành vi thương mại. Hành vi hỗn hợp là hành vi thương mại đối với chủ thể này nhưng lại là hành vi dân sự đối với chủ thể kia trong một quan hệ. Hay nói cách khác, có thể hiểu hành vi hỗn hợp là hành vi thương mại đối với một bên và là hành vi dân sự đối với bên kia. Căn cứ vào lĩnh vực phát sinh và đối tượng của hành vi, hành vi thương mại được chia thành các nhóm: Hành vi thương mại hàng hóa là những hành vi phát sinh trong quá trình trao đổi hàng hóa, bao gồm: mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa như cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại. Trong đó mua bán hàng hóa là hành 13
14. vi chủ yếu nhất của thương mại hàng hóa, còn các hành vi khác phải là hành vi liên quan trực tiếp tới hành vi mua bán và phục vụ trực tiếp cho việc mua bán hàng hóa. Hành vi thương mại dịch vụ là những hành vi phát sinh trong quá trình sản xuất hàng hóa, bao gồm: sản xuất công nghiệp, xây dựng, vận tải, dịch vụ tài chính – ngân hàng, bảo hiểm, Hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư là những hành vi đầu tư nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận của các chủ đầu tư, bao gồm: góp vốn, chuyển nhượng vốn, phát hành và mua bán chứng khoán, thuê mua tài chính, Hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ là những hành vi liên quan đến việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các sản phẩm của trí tuệ nhằm mục đích thương mại, bao gồm: sử dụng đối tượng của sở hữu trí tuệ trong hoạt động kinh tế - thương mại, sử dụng các đối tượng của sở hữu trí tuệ như một yếu tố thể hiện lợi thế cạnh tranh, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, 3.3. Chủ thể của luật thương mại Chủ thể của luật thương mại là thương nhân và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc thực hiện các hoạt động mang tính tổ chức. Tuy nhiên, chủ thể chủ yếu vẫn là các thương nhân. 3.3.1. Khái niệm thương nhân Pháp luật thương mại của các nước trên thế giới, dù định nghĩa bằng các phương pháp khác nhau, thì đều xác định thương nhân đầy đủ cả về các thuộc tính và các loại thương nhân. Như Bộ luật thương mại của Pháp năm 1807 tại điều 1 quy định “Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Như vậy, để trở thành thương nhân, một cá nhân hay tổ chức phải thỏa mãn hai điều kiện, đó là thực hiện hành vi thương mại và thực hiện chúng mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Còn pháp luật thương mại của Cộng hòa liên bang Đức quy định thương nhân bao gồm các loại: thương nhân đương nhiên, thương nhân do đăng ký, thương nhân do hình thức đăng ký, thương nhân nhỏ và thương nhân giả tạo. Theo quy định của pháp luật Việt Nam (tại khoản 1 điều 6 Luật thương mại năm 2005), thương nhân gồm các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và đăng ký kinh doanh. Như vậy khái niệm thương nhân này cho thấy thương nhân có những thuộc tính cơ bản như: thương nhân phải thực hiện hoạt động thương mại; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương 14
15. mại một cách độc lập; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên; thương nhân phải đăng ký kinh doanh. 3.3.2. Đặc điểm của thương nhân Thứ nhất, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại Thương nhân là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Đây là mối quan hệ logic cơ bản giữa thương nhân và hành vi thương mại. Muốn xem một chủ thể có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hành vi thương mại hay không. Đây là đặc điểm không thể tách rời của thương nhân và là tiêu chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân. Thứ hai, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của chính bản thân mình. Trong hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia vào. Vì vậy, đặc điểm này rất cần thiết để xác định một chủ thể có phải là thương nhân hay không. Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của chính bản thân mình có nghĩa là thương nhân thực hiện hành vi thương mại một cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của chính bản thân mình và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó. Khi thực hiện hành vi thương mại, thương nhân hoạch định và thể hiện ý chí của mình mà không bị chi phối bởi ý chí của bất kỳ một ai khác. Việc nhân danh này xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh của thương nhân. Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện này thì chủ thể không thể có tư cách thương nhân. Thứ ba, thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Một chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự thân, nhân danh chính mình nhưng hành vi thương mại đó không diễn ra một cách thường xuyên, liên tục thì chủ thể đó không thể là thương nhân. Như vậy, các yếu tố tính nghề nghiệp và tính thường xuyên trong việc thực hiện hành vi thương mại đều là những yếu tố để xác định thương nhân. Việc thực hiện các hành vi thương mại mang tính thường xuyên được hiểu là chủ thể thực hiện các hành vi đó một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục. Vì thế mà chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ sẽ không có tư cách thương nhân. Còn tính nghề nghiệp thể hiện rằng những hành vi thương mại được thực hiện thường xuyên, liên tục đó phải nhằm tạo ra thu nhập chính cho thương nhân. Vì thế, trên thực tế 15
16. có một số người làm nhiều nghề khác nhau, và họ chỉ trở thành thương nhân khi nghề thương mại là nghề chính của họ, còn nếu thương mại là nghề phụ, tức là tạo ra thu nhập không đáng kể so với thu nhập từ nghề khác thì họ không trở thành thương nhân. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tính nghề nghiệp là dấu hiệu bắt buộc của thương nhân. Nếu một thương nhân không hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục thì có thể bị phá luật buộc chấm dứt hoạt động thông qua việc thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giải thể. Thứ tư, thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại. Năng lực hành vi là khả năng của tổ chức, cá nhân bằng những hành vi của chính bản thân mình có thể xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Tổ chức, cá nhân có năng lực hành vi sẽ được tham gia với tư cách là chủ thể của quan hệ pháp luật, bằng hành vi của mình có thể độc lập xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý, cũng như tự chịu trách nhiệm về những hành vi của mình. Năng lực hành vi trong lĩnh vực thương mại là khả năng của cá nhân, pháp nhân bằng những hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý thương mại. Và để bảo vệ lợi ích chung của xã hội, pháp luật thương mại Việt Nam cũng như của các nước đều quy định một số chủ thể không được công nhận là thương nhân. Theo quy định của pháp luật, đó là người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Thứ năm, thương nhân phải có đăng ký kinh doanh. Theo quy định của Luật thương mại năm 2005 thì đăng ký kinh doanh không chỉ dừng lại là một đặc điểm của thương nhân mà còn là một yêu cầu bắt buộc đối với các chủ thể muốn trở thành thương nhân. Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của thương nhân. Và đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quan trọng cả về mặt pháp lý lẫn mặt thông tin. Về mặt pháp lý, đăng ký kinh doanh là sự công nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về sự ra đời của thương nhân. Kể từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tư cách thương nhân được xác lập và thương nhân có quyền tiến hành các hoạt động thương mại. Về mặt thông tin, khi đăng ký kinh doanh, các thông tin chủ yếu về thương nhân như tên thương mại, trụ sở, ngành nghề kinh doanh, vốn, được ghi nhận vào sổ đăng ký 16
17. kinh doanh. Thông qua chúng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về mặt hành chính các thương nhân. Và hơn thế nữa, các chủ thể đều có thể tiếp cận các thông tin này khi cần thiết thông qua cơ quan đó. Việc đăng ký kinh doanh được thực hiện theo trình tự pháp luật quy định và áp dụng thống nhất trong cả nước. Tổ chức, cá nhân được quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn về thủ tục, nội dung đăng ký kinh doanh, cấp bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, thay đổi đăng ký kinh doanh, và phải trả phí theo quy định của pháp luật. 3.3.3. Các loại thương nhân Trên cơ sở các quy định của pháp luật, thương nhân của Việt Nam bao gồm các loại sau: Thứ nhất, thương nhân là cá nhân. Thương nhân là cá nhân có nghĩa thương nhân đó là một con người cụ thể. Con người này phải có đầy đủ dấu hiệu pháp lý của một thương nhân, có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi thương mại để thực hiện hoạt động thương mại, đồng thời tự mình gánh vác các trách nhiệm phát sinh từ việc thực hiện các hành vi của mình. Từ đó có thể thấy các thương nhân là cá nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác phát sinh từ hoạt động thương mại. Theo pháp luật thương mại, thương nhân là cá nhân phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không thuộc các trường hợp pháp luật cấm kinh doanh. Và cá nhân muốn hoạt động kinh doanh thương mại thì phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh ở cơ quan nhà nước có thẩm quyền, là cấp huyện đối với cá nhân kinh doanh và cấp tỉnh đối với doanh nghiệp tư nhân. Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì họ được xác lập tư cách thương nhân và có quyền tiến hành hoạt động thương mại. Thứ hai, thương nhân là pháp nhân. Theo cách phân chia truyền thống, chủ thể pháp luật quốc gia nói chung và của luật kinh tế nói riêng được chia thành pháp nhân và thể nhân. Pháp nhân là thuật ngữ dung để chỉ chủ thể pháp luật là một tổ chức, còn thể nhân dùng để chỉ một con người cụ thể. Pháp nhân là một khái niệm pháp lý được các nhà nghiên cứu ngành luật sáng tạo ra và được các nhà lập pháp ghi nhận, gắn nó với một tổ chức khi có những điều kiện nhất 17
18. định nhằm tạo cho tổ chức đó được hưởng đối xử giống như một cá nhân. Vì thế mà có thể nói pháp nhân chính là “con người” do pháp luật tạo ra hoặc thừa nhận. Ở Việt Nam, một tổ chức được coi là pháp nhân khi hội đủ những điều kiện được quy định tại điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005, đó là: được thành lập một cách hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Và tất nhiên, không phải mọi pháp nhân đều có thể trở thành thương nhân mà chỉ là những pháp nhân hội đủ các dấu hiệu của thương nhân. Xét từ các dấu hiệu và tiêu chuẩn pháp lý của thương nhân, chúng ta có những thương nhân là pháp nhân chủ yếu ở Việt Nam sau: thương nhân là các hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; thương nhân là các loại hình công ty. Và mỗi loại thương nhân còn có những đặc điểm riêng biệt tương ứng với hình thức tổ chức của mình theo quy định của pháp luật. Thứ ba, thương nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình. Pháp luật thương mại của nhiều quốc gia trên thế giới chỉ thừa nhận thương nhân là thể nhân (cá nhân) và pháp nhân. Tuy nhiên, ở Việt Nam thì tổ hợp tác và hộ gia đình có một vị trí nhất định trong nền kinh tế quốc dân, đặc biệt là trong các hoạt động sản xuất kinh doanh nông, lâm, ngư, diêm nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, dịch vụ thương mại, Vì vậy mà ngoài các cá nhân và pháp nhân ra, pháp luật Việt Nam còn thừa nhận tổ hợp tác và hộ gia đình là các thương nhân. Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác của từ ba cá nhân trở lên, có chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Hộ gia đình bao gồm nhiều thành viên trong một gia đình, có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất khác do pháp luật quy định và chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của hộ, và nếu tài sản chung của hộ không đủ thì các thành viên còn phải liên đới chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình. Tổ hợp tác, hộ gia đình khi có đủ điều kiện kinh doanh thương mại, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì sẽ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân. Trong cả hai trường hợp này, tổ hợp tác và hộ gia đình là thương nhân còn các thành viên của tổ hợp tác hay hộ gia đình không có tư cách thương nhân. 3.4. Nguồn của luật thương mại 18
19. Nguồn của pháp luật nói chung là hình thức chứa đựng các quy phạm pháp luật. Việt Nam chúng ta theo trường phái luật quy phạm, vì thế khái niệm nguồn của một ngành luật được hiểu là tổng hợp các văn bản pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nhất định. Tuy nhiên, do nhưng đặc thù trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế nên nguồn của luật kinh tế không chỉ bao gồm các văn bản pháp luật mà còn có thể là các văn bản quy phạm khác. Nguồn của luật thương mại được hiểu là những văn bản quy phạm chứa đựng các quy tắc xử sự liên quan đến hoạt động thương mại. Và nguồn của luật thương mại bao gồm bốn nhóm văn bản cơ bản sau: a. Các văn bản quy phạm pháp luật Trong các văn bản quy phạm pháp luật là nguồn của luật thương mại thì đầu tiên phải nhắc đến là Hiến pháp – đạo luật cơ bản của nhà nước. Hiến pháp năm 1992, sửa đổi bổ sung năm 2000 đã ghi nhận những vấn đề quan trọng trong lĩnh vực kinh tế, ví dụ: xác định chế độ sở hữu nhà nước; công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế và sự bình đẳng giữa chúng trong kinh doanh; ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân; ghi nhận các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư; xác định rõ các công cụ quản lý kinh tế; Những quy định về chế độ kinh tế và các quyền tự do trong kinh doanh tại Hiến pháp là cơ sở pháp lý cao nhất cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh nói chung và của các thương nhân nói riêng. Bộ luật dân sự năm 2005 có vị trí quan trọng sau Hiến pháp với tư cách là nguồn của luật thương mại. Thông qua việc quy định về các vấn đề như: tài sản và sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu, hợp đồng, sở hữu trí tuệ, chuyển quyền sử dụng đất, mà Bộ luật đã quy định các chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ thương mại phát triển trong môi trường thuận lợi, đưa lại cho mỗi giao dịch độ tin cậy pháp lý cao. Và cùng với các văn bản pháp luật khác, Bộ luật dân sự góp phần xây dựng nên khung pháp lý cần thiết cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, tạo nên môi trường pháp lý thuận lợi và thống nhất cho các thương nhân hoạt động và phát triển. Chúng ta còn có một số lượng khá lớn các văn bản luật do Quốc hội ban hành, như: Luật hợp tác xã năm 2003, Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 200, Luật ngân hàng năm 1997, Luật phá sản năm 2004, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, Luật trọng tài thương mại năm 2010, Chúng quy định về các vấn đề chủ yếu và quan trọng sau: địa vị pháp lý của các thương nhân; các loại hành vi thương mại; thủ tục phá sản và vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại. 19
20. Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của luật thương mại, bao gồm: Pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, Thông tư và Thông tư liên tịch của các Bộ, Cơ quan ngang Bộ. b. Điều ước quốc tế Điều ước quốc tế là thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các chủ thể của luật quốc tế mà chủ yếu là các quốc gia trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế bắt buộc. Và trong số các điều ước quốc tế có những điều ước quốc tế là cơ sở cho hoạt động thương mại. Ở Việt Nam, việc áp dụng điều ước quốc tế được pháp luật quy định: đối với điều ước quốc tế về thương mại mà Việt Nam là thành viên, chúng ta phải tuân thủ điều ước đó. Ngoài ra, có những điều ước về thương mại mà Việt Nam không phải là thành viên nhưng các thương nhân của Việt Nam vẫn có thể tuân thủ theo nó dưới góc độ là tập quán thương mại hoặc là sự thỏa thuận lựa chọn giữa các thương nhân trong mối quan hệ cụ thể. c. Tập quán thương mại Mặc dù hệ thống pháp luật nước ta không phải là hệ thống “luật tập quán” nhưng nhắc đến nguồn của luật kinh thương mại không thể không nhắc đến tập quán thương mại. Chúng được áp dụng khá thông dụng, nhất là trong các hoạt động thương mại với thương nhân nước ngoài. Pháp luật Việt Nam có những quy định về việc áp dụng tập quán trong những trường hợp nhất định tại Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005. Tập quán thương mại được hiểu là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại tại một vùng, miền hoặc trong một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Như vậy, một thói quen thương mại sẽ được công nhận và trở thành tập quán thương mại khi thỏa mãn các yêu cầu: (1) là một thói quen phổ biến được nhiều người áp dụng và áp dụng thường xuyên; (2) về từng vấn đề và ở từng địa phương, đó là thói quen độc nhất; (3) là một thói quen có nội dung rõ ràng và người ta có thể dựa vào đó để xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt trong việc giải thích và bổ sung các nghĩa vụ hợp đồng. Trong hợp đồng, nếu các đương sự cùng làm một nghề và cùng là thương 20
21. nhân, không viện dẫn rõ ràng một số điểm đã được thói quen chấp nhận thì các bên đã mặc nhiên công nhận tập quán. Trong điều kiện quốc tế hóa đời sống kinh tế thương mại hiện nay thì các tập quán thương mại quốc tế ngày càng có ý nghĩa trog việc điều chỉnh các quan hệ thương mại. d. Điều lệ của thương nhân Điều lệ của thương nhân, nhất là các thương nhân là pháp nhân cũng được coi là nguồn của luật thương mại. Trên cơ sở quy định của pháp luật, điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được nhà nước thừa nhận thông qua một hình thức nhất định nhằm cụ thể hóa, chi tiết các quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi thương nhân. Các quy định của điều lệ thường được sử dụng để điều chỉnh quan hệ trong nội bộ của thương nhân. Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng điều lệ như một căn cứ pháp lý để xử lý các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thương nhân cũng như các bộ phận cấu thành nên nó. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Phân tích khái niệm luật thương mại? 2. Trình bày về đối tượng điều chỉnh của luật thương mại? 3. Khái niệm chủ thể của luật thương mại? Chủ thể chủ yếu của luật thương mại? 4. Nêu và phân tích đặc điểm và phân loại thương nhân? 5. Nguồn của luật thương mại? CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP 1. THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 21
22. Thành lập doanh nghiệp là quá trình và là thủ tục pháp lý để tạo ra các chủ thể pháp lý thực sự có thể thực hiện các hoạt động thương mại trên thị trường. Và theo quy định của pháp luật Việt Nam, thành lập doanh nghiệp thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh. Bên cạnh đó, trong quá trình tồn tại của mình, khi có những thay đổi nhất định thì doanh nghiệp phải tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh theo yêu cầu của pháp luật. 1.1. Điều kiện để thành lập doanh nghiệp Để thành lập doanh nghiệp thì chủ sở hữu doanh nghiệp/các đồng chủ sở hữu doanh nghiệp phải thỏa mãn hoặc đảm bảo cho doanh nghiệp thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định. Và những điều kiện đó phải được doanh nghiệp đáp ứng trong suốt quá trình tồn tại của mình. Các điều kiện đó có thể đưa vào các nhóm cơ bản sau: Thứ nhất, điều kiện về tư cách pháp lý của người thành lập và quản lý doanh nghiệp. Nhà nước Việt Nam khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư kinh doanh vào các loại hình doanh nghiệp khác nhau vì những giá trị kinh tế và xã hội to lớn được các doanh nghiệp đem lại. Tất cả các tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài, trừ những đối tượng thuộc khoản 2 điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005, đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Những trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp bao gồm: - Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. - Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. - Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, quân nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam. - Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác. - Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự. - Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc là đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh. - Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật. Thứ hai, điều kiện về vốn. 22
23. Khi thành lập doanh nghiệp, chủ sở hữu/các chủ sở hữu của doanh nghiệp phải tiến hành góp vốn vào doanh nghiệp và chúng sẽ trở thành tài sản của doanh nghiệp, được ghi thành vốn đầu tư hoặc vốn điều lệ của doanh nghiệp. Vốn góp vào doanh nghiệp phải là những thứ mà pháp luật quy định là tài sản, đó là: tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty. Bên cạnh đó, đối với một số doanh nghiệp kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định, phải thỏa mãn yêu cầu về vốn pháp định – là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Ví dụ như doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ, bất động sản, Lý do của việc quy định vốn pháp định là ở chỗ, từ thực tiễn quản lý, nhà nước xác định rằng những doanh nghiệp hoạt động trong những ngành nghề này cần phải có quy mô nhất định để vừa đảm bảo sự cạnh tranh cần thiết và hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, vừa có thể ngăn chặn tình trạng độc quyền. Tuy nhiên, phần lớn ngành nghề kinh doanh trong nền kinh tế quốc dân của chúng ta thuộc loại không cần vốn pháp định. Thứ ba, điều kiện về ngành nghề kinh doanh. Tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là một trong những nội dung của quyền tự do kinh doanh. Nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp được phép kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Theo quy định hiện hành, ngành nghề kinh doanh ở Việt Nam được chia thành ba nhóm cơ bản là: nhóm ngành nghề kinh doanh tự do, nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện và nhóm ngành nghề kinh doanh bị cấm. Ngành nghề bị cấm kinh doanh là những ngành nghề thuộc các lĩnh vực mà hoạt động của doanh nghiệp có thể phương hại đến quốc phòng an ninh, trật tự an toàn xã hội, thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội Việt Nam, ảnh hưởng tới sức khỏe của người dân, hủy hoại tài nguyên, môi trường. Ngành nghề kinh doanh có điều kiện là những ngành nghề thuộc các lĩnh vực mà theo yêu cầu quản lý, điều tiết nền kinh tế, nhà nước xác định doanh nghiệp cần phải có những điều kiện nhất định thì mới đảm bảo tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu quả hoặc nhà nước không khuyến khích và hạn chế kinh doanh. Và ngoài những ngành nghề bị cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện là những ngành nghề được tự do kinh doanh, trong số đó có những ngành nghề được nhà nước khuyến khích phát triển. 23
24. Thứ tư, điều kiện về tên doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp chính là tên chính thức dùng để giao dịch. Và người phải lập phải phải đăng ký tên cho doanh nghiệp. Khoản 1, khoản 2 điều 31 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định như sau: tên nghiệp phải được viết bằng tiếng Việt và có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố: (1) loại hình doanh nghiệp, (2) tên riêng. Doanh nghiệp phải thực hiện những quy định về những điều cấm trong việc đặt tên. Đó là: không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký; không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp; không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc để đặt tên riêng của doanh nghiệp. Pháp luật cũng cho phép các doanh nghiệp dược dịch tên doanh nghiệp sang tiếng nước ngoài hoặc viết tắt, tuy nhiên trong mọi trường hợp vẫn phải thể hiện đầy đủ tên doanh nghiệp bằng tiếng Việt trên biển hiệu của doanh nghiệp. 1.2. Đăng ký kinh doanh Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý của doanh nghiệp và doanh nghiệp sẽ được đảm bảo về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được thực hiện tại Cơ quan đăng ký kinh doanh là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư trực thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh: - Người thành lập doanh nghiệp nộp đầy đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. - Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm giải quyết việc đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ. - Nếu cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết, trong đó nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung. - Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi doanh nghiệp có đủ các điều kiện sau: (1) ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh; (2) tên doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của pháp luật; 24
25. (3) có trụ sở chính theo quy định của pháp luật; (4) có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ; (5) nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh. Bên cạnh đó, trong quá trình hoạt động của mình, doanh nghiệp có quyền đăng ký thành lập chin nhánh, văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật. Và với những thay đổi, bổ sung về ngành nghề kinh doanh, thay đổi địa chỉ trụ sở chính, đổi tên doanh nghiệp, thay đổi người đại diện theo pháp luật, thành viên hợp danh, thay đổi vốn đầu tư của doanh nghiệp tư nhân và vốn điều lệ của công ty, thay đổi thành viên thì doanh nghiệp phải tiến hành thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh. 2. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA DOANH NGHIỆP 2.1. Quyền của doanh nghiệp Quyền của doanh nghiệp được quy định tại điều 8 Luật doanh nghiệp năm 2005, bao gồm các quyền: - Tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tư, chủ động mở rộng quy mô về ngành, nghề kinh doanh; được nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích. - Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn. - Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng. - Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu. - Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh. - Chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh. - Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ. - Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp. - Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định. - Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo. - Trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo ủy quyền tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật. - Các quyền khác theo quy định của pháp luật. 2.2. Nghĩa vụ của doanh nghiệp Theo quy định tại điều 9 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì các nghĩa vụ của doanh nghiệp là: 25
26. - Hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. - Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán. - Đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật. - Đảm bảo quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật về bảo hiểm. - Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ theo tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố. - Thực hiện chế độ thống kê theo quy định của pháp luật về thống kê; định kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy định; khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó. - Tuân thủ các quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hóa và danh lam thắng cảnh. - Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. 3. DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN 3.1. Khái niệm và đặc điểm Điều 141 Luật doanh nghiệp năm 2005 đã định nghĩa, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Từ định nghĩa này, chúng ta có thể rút ra những đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp tư nhân bao gồm: Thứ nhất, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ. Đây là điểm khá rõ nét để phân biệt doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp nhiều chủ khác. Doanh nghiệp tư nhân được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một chủ với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Ở đây không xuất hiện sự góp vốn giống như ở các công ty nhiều chủ sở hữu mà nguồn vốn của doanh nghiệp xuất phát từ tài sản 26
27. của một cá nhân duy nhất và được cá nhân này tự khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. Cá nhân thành lập doanh nghiệp tư nhân còn được gọi là chủ doanh nghiệp tư nhân. Và mỗi cá nhân chỉ được làm chủ một doanh nghiệp tư nhân và cho đến khi mà doanh nghiệp tư nhân đã thành lập vẫn còn tồn tại thì cá nhân đó vẫn không được thành lập thêm một doanh nghiệp tư nhân nào khác. Thứ hai, chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp tư nhân. Nguồn vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp đưa một số vốn nhất định trong khối tài sản thuộc sở hữu của cá nhân mình vào và trở thành vốn đầu tư của doanh nghiệp. Và về nguyên tắc, phần tài sản đưa vào này trở thành tài sản của doanh nghiệp tư nhân. Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh khi giảm vốn xuống dưới mức đã đăng ký. Từ đó cho thấy không có ranh giới giữa phần tài sản đưa vào kinh doanh và khối tài sản cá nhân của chủ doanh nghiệp tư nhân. Vì thế mà chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn đầu tư đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh mà phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trong trường hợp phần vốn đầu tư không đủ để trang trải các khoản nợ của doanh nghiệp. Đó chính là chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân. Chế độ trách nhiệm này của chủ doanh nghiệp tư nhân là một căn cứ không chỉ phân biệt doanh nghiệp tư nhân với các loại hình doanh nghiệp nhiều chủ sở hữu mà còn phân biệt được với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên – loại hình doanh nghiệp một chủ còn lại. Thứ ba, doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân. Như đã phân tích, điều kiện để một tổ chức có tư cách pháp nhân được quy định tại điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005 bao gồm: được thành lập một cách hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Và do tài sản của doanh nghiệp tư nhân không tách bạch được với khối tài sản của chủ doanh nghiệp, nên doanh nghiệp tư nhân không thỏa mãn một điều kiện trong số bốn điều kiện để trở thành một pháp nhân. 27
28. Một tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ dẫn tới các hệ quả sau: có chế độ trách nhiệm vô hạn, gặp các bất lợi trong thủ tục phá sản, không được nhân danh tổ chức khi tham gia tố tụng tại tòa với tư cách là nguyên đơn và bị đơn. Thứ tư, không được phép phát hành bất kỳ loại chứng khoản nào. Đây là một đặc điểm cũng là một bất lợi của doanh nghiệp tư nhân xuất phát từ chế độ trách nhiệm vô hạn của doanh nghiệp. 3.2. Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp Vốn đầu tư của doanh nghiệp do chủ doanh nghiệp góp bằng một phần tài sản cá nhân và chủ doanh nghiệp tự đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh, trong đó nêu rõ loại tài sản dùng để góp vốn. Toàn bộ vốn và tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư. Việc tăng hoặc giảm đó phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. 3.3. Quản lý doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân là chủ đầu tư và là chủ sở hữu duy nhất nên có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật. Chủ doanh nghiệp có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệp tư nhân thì phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Giới hạn trách nhiệm được phân chia giữa chủ doanh nghiệp với Giám đốc hay những người quản lý, điều hành khác được thông qua hợp đồng ký kết giữa họ. Tuy nhiên, dù thuê hoặc không thuê người khác về làm Giám đốc hay bất kỳ người quản lý, điều hành doanh nghiệp nào thì chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người mà mọi hoạt động của doanh nghiệp được tiến hành thông qua hành vi của người đó. Hành vi của cá nhân này 28
29. không phải tại ra quyền và nghĩa vụ cho họ mà nhân danh doanh nghiệp tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho doanh nghiệp. 3.4. Cho thuê và bán doanh nghiệp 3.4.1. Cho thuê doanh nghiệp Pháp luật cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân được quyền cho thuê doanh nghiệp, và cụ thể hóa quyền này tại điều 144 Luật doanh nghiệp năm 2005. Cho thuê doanh nghiệp tư nhân là việc chủ doanh nghiệp chuyển quyền sử dụng doanh nghiệp do mình đăng ký kinh doanh cho người khác sử dụng trong một thời gian nhất định. Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc cho thuê một vài tài sản của doanh nghiệp. Đó là người đi thuê không chỉ có quyền sử dụng các tài sản hữu hình mà cả các tài sản vô hình của doanh nghiệp như tên doanh nghiệp, uy tín trên thị trường, thương hiệu, hệ thống khách hàng, Tuy nhiên, việc người thuê sử dụng những tài sản của doanh nghiệp như thế nào hoàn toàn phải tuân thủ những quy định của hợp đồng thuê giữa chủ doanh nghiệp với người thuê Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình nhưng phải báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế. Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và với các bên thứ ba với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp. Bởi vì việc cho thuê doanh nghiệp không làm chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp, cũng không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp. Quyền và trách nhiệm của chủ doanh nghiệp và người thuê đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được quy định trong hợp đồng cho thuê. Hợp đồng này sẽ xác định giới hạn trách nhiệm của các bên đối với những rủi ro trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân trong thời gian cho thuê. 3.4.2. Bán doanh nghiệp Bán doanh nghiệp tư nhân là việc chủ doanh nghiệp chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp tư nhân cho người khác. Việc bán doanh nghiệp tư nhân được hiểu rằng tất cả các tài sản và giá trị khác của doanh nghiệp được chuyển giao cho người khác. Và quyền bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân được quy định tại điều 145 Luật doanh nghiệp năm 2005. Chậm nhất 15 ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp tư nhân phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh. 29
30. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ sở hữu vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ có thỏa thuận khác. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh lại thì mới có thể hoạt động kinh doanh. 4. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG TY 4.1. Khái niệm công ty Trong những giai đoạn đầu tiên của lịch sử thương mại, thương nhân là các cá nhân thường hoạt động độc lập hoặc trong phạm vi gia đình. Khi việc kinh doanh phát triển cần có sự tham gia của nhiều người hơn thì các thương nhân có mối quan hệ thân thiết và tín nhiệm với nhau đã tập hợp thành các phường, hội. Sự liên kết này đã tăng khả năng tự bảo vệ, gia tăng vốn và khả năng cạnh tranh cũng như chia sẻ rủi ro trong quá trình hoạt động thương mại. Từ đó, những cá nhân thương nhân đó đã tìm ra cách liên kết, ràng buộc nhau mới để cùng kinh doanh có hiệu quả hơn, và công ty đã ra đời. Về mặt khái niệm, công ty là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân góp vốn thành lập để kinh doanh với mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Và trên cơ sở của khái niệm này, có thể đưa ra các đặc điểm cơ bản của công ty là: - Công ty là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân, và sự liên kết này thể hiện ở hình thức bên ngoài là một tổ chức. - Các thành viên bỏ ra một số tài sản của mình để góp vào công ty. Đây là điều kiện quan trọng để thành lập công ty, tuy nhiên vai trò của vốn góp đối với các loại công ty là khác nhau. - Mục đích của việc thành lập công ty là để kinh doanh kiếm lời chia nhau. Như vậy, về bản chất, công ty là loại hình doanh nghiệp có sự liên kết của ít nhất là hai bên, các bên có thể là thể nhân hoặc pháp nhân. Tuy nhiên, trên thực tế, pháp luật của nhiều quốc gia, trong đó có Việt Nam quy định công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các thương nhân trong xã hội. 4.2. Các loại hình công ty phổ biến trên thế giới Căn cứ vào tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của các thành viên công ty và ý chí của các nhà lập pháp, công ty được chia thành hai loại cơ bản là công ty đối nhân và công ty đối vốn. 4.2.1. Công ty đối nhân 30
31. Công ty đối nhân là những công ty mà việc thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ bởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia, sự hùn vốn là yếu tố thứ yếu. Các công ty đối nhân đầu tiên xuất hiện là vào khoảng thế kỷ XIII tại các thành phố lớn ở một số nước châu Âu – những nơi có điều kiện địa lý thuận lợi cho việc giao lưu, buôn bán. Công ty đối nhân có đặc điểm quan trọng là không có sự tách bạch về tài sản giữa công ty với các cá nhân là thành viên của công ty. Vì thế mà các thành viên cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn hoặc ít nhất có một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Các thành viên có tư cách thương gia độc lập và phải chịu thuế thu nhập cá nhân. Và vì thế công ty không bị đánh thuế thu nhập doanh nghiệp. Công ty đối nhân có hai dạng cơ bản là công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản. Công ty hợp danh là loại hình công ty trong đó các thành viên cùng nhau tiến hành hoạt động thương mại dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Đây là loại hình đặc trưng của công ty đối nhân và là loại hình công ty ra đời sớm nhất. Chế độ trách nhiệm liên đới vô hạn của các thành viên của công ty được thể hiện: các thành viên chịu trách nhiệm một cách trực tiếp cơ bản vì chủ nợi có quyền đòi bất cứ thành viên nào trả toàn bộ số nợ; trách nhiệm này không thể bị giới hạn đối với bất kỳ thành viên nào, nếu họ có thỏa thuận khác thì công ty sẽ ngay lập tức chuyển sang loại hình công ty hợp vốn đơn giản; ngay cả khi thành viên chưa được hưởng một chút lợi nhuận nào từ hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty thì vẫn phải chịu trách nhiệm này. Bởi vậy rủi ro đối với các thành viên của công ty là rất lớn. Do chế độ trách nhiệm vô hạn mà hầu hết pháp luật của các nước đều quy định công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân. Và dù không có tư cách pháp nhân và phải chịu chế độ trách nhiệm vô hạn nhưng nhiều nhà đầu tư vẫn lựa chọn loại hình công ty này bởi những ưu điểm sau: thứ nhất, khả năng dễ dàng được ngân hàng cho vay hoặc hoãn nợ bởi sự bảo đảm của tính chịu trách nhiệm vô hạn; thứ hai, tính an toàn pháp lý đối với công chúng cao, không chỉ đối với ngân hàng mà cả với các chủ nợ khác cũng như với đối tác, khách hàng; thứ ba, chịu ít quy định pháp lý ràng buộc bởi xuất phát từ sự ràng buộc pháp lý duy nhất là tính chịu trách nhiệm vô hạn; thứ tư, tổ chức công ty hợp danh rất đơn giản và do các thành viên 31
32. thỏa thuận với nhau. Các thành viên có thể cùng nhau điều hành và đại diện cho công ty hoặc thỏa thuận phân công trách nhiệm và quyền đại diện cho từng người. Công ty hợp vốn đơn giản là loại hình công ty có ít nhất một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn (thành viên nhận vốn), còn những thành viên khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp vào công ty (thành viên góp vốn). Công ty hợp vốn đơn giản về cơ bản là giống công ty hợp danh, chỉ có điểm khác cơ bản là loại hình công ty này có hai loại thành viên với địa vị pháp lý khác nhau. Thành viên nhận vốn chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, có quyền đại diện cho công ty trong quan hệ đối ngoại. Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp vào công ty, không có quyền đại diện cho công ty trong quan hệ đối ngoại, nếu họ đứng ra thay mặt công ty thì sẽ mất quyền chịu trách nhiệm hữu hạn. 4.2.2. Công ty đối vốn Công ty đối vốn là những công ty không quan tâm đến nhân thân người góp vốn mà chỉ quan tâm đến phần vốn góp. Công ty đối vốn có những đặc trưng: có sự tách bạch về tài sản của công ty và tài sản của các thành viên; các thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp vào công ty, còn gọi là trách nhiệm hữu hạn; công ty có tư cách pháp nhân; thành viên thường rất đông nhằm thu hút vốn, vì thế mà bao gồm trong đó cả những người không hiểu biết về kinh doanh; thành viên công ty dễ dàng thay đổi; công ty phải chịu thuế thu nhập doanh nghiệp, còn thành viên phải đóng thuế thu nhập cá nhân; chịu sự ràng buộc chặt chẽ của pháp luật. Những ưu điểm của công ty đối vốn chính là chế độ trách nhiệm hữu hạn tạo điều kiện cho các thương nhân có thể đầu tư vào các lĩnh vực rủi ro cao cũng như có thể phân tán vốn đầu tư vào nhiều cơ sở kinh doanh khác nhau và qua đó phân tán rủi ro, và khả năng huy động vốn lớn, nhất là nguồn vốn rỗi trong xã hội. Nhưng nhược điểm của loại hình này là dễ gây rủi ro cho các chủ nợ và khách hàng do chính chế độ trách nhiệm hữu hạn; thành viên đông có thể dẫn đến sự phân hóa lợi ích trong công ty, từ đó gây khó khăn trong việc quản lý công ty; Công ty đối vốn gồm có hai loại cơ bản là công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Công ty cổ phần đầu tiên ra đời trên thế giới là vào khoảng thế kỷ XVII và phát triển mạnh mẽ vào thế kỷ XIX. Đây là một phát minh của loài người để giúp các thương 32
33. nhân công khai huy động nguồn vốn rỗi rãi khổng lồ trong xã hội vào sản xuất kinh doanh. Công ty cổ phần có một đặc trưng rất quan trọng, giúp phân biệt nó với các loại hình doanh nghiệp khác, đó chính là vốn cơ bản hay còn gọi là vốn điều lệ của công ty được chia thành cổ phần. Công ty có trách nhiệm hữu hạn, nghĩa là đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, công ty chỉu chịu trách nhiệm bằng tài sản của công ty, đồng nghĩa với việc các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm bằng số vốn đã góp vào công ty. Việc chuyển nhượng phần vốn góp được thực hiện dễ dàng thông qua hành vi bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. Loại hình công ty này có số lượng thành viên rất đông và không bị hạn chế. Và do sự hạn chế của chế độ trách nhiệm hữu hạn và số lượng thành viên đông mà pháp luật có nhiều quy định ràng buộc đối với công ty cổ phần. Nếu như các loại hình công ty khác do các thương gia lập ra và sau đó được pháp luật thừa nhận và góp phần hoàn thiện thì công ty trách nhiệm hữu hạn lại là sản phẩm của các nhà lập pháp, được hình thành bằng quy định của pháp luật, mà lần đầu tiên xuất hiện bởi Luật về công ty trách nhiệm hữu hạn năm 1892 của Đức. Lý do các nhà lập pháp tạo ra loại hình công ty này là: mô hình công ty cổ phần không thích hợp với các nhà đầu tư vừa và nhỏ. Các quy định quá phức tạp trong luật công ty cổ phần không cần thiết cho loại công ty vừa và nhỏ có ít thành viên và thường quen biết nhau. Trong khi đó chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của công ty đối nhân không thích hợp với tất cả các nhà đầu tư. Rất nhiều nhà đầu tư muốn lựa chọn chế độ trách nhiệm hữu hạn để phân tán rủi ro trong kinh doanh. Và các lập pháp đã tạo ra mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty kết hợp được ưu điểm về chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty cổ phần và ưu điểm các thành viên quen biết nhau của công ty đối nhân. Bên cạnh đó nó vừa khắc phục được hạn chế về sự phức tạp khi thành lập và quản lý công ty cổ phần, lại vừa khắc phục được hạn chế về sự phân chia rủi ro của công ty đối nhân. Với sự phát triển của loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn và pháp luật về công ty trách nhiệm hữu hạn, pháp luật của các nước còn thừa nhận công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ. Nếu theo định nghĩa về công ty thì công ty một chủ không phải là công ty thực sự. Tuy nhiên, pháp luật nhiều nước, trong đó có Việt Nam thừa nhận loại hình này để tạo cho các thương nhân điều kiện phân tán rủi ro của mình. 4.3. Một số vấn đề chung về công ty theo pháp luật Việt Nam 33
34. 4.3.1. Sự hình thành và mất đi tư cách thành viên công ty a. Hình thành tư cách thành viên công ty Thông thường tư cách thành viên của công ty được hình thành bằng các con đường sau: - Góp vốn vào công ty: Đây là con đường chủ yếu để trở thành thành viên công ty. Thời điểm góp vốn có thể là vào thời điểm công ty thành lập hoặc vào thời điểm công ty kết nạp thành viên mới để tăng vốn điều lệ. Tùy theo loại hình công ty mà cách thức góp vốn hay việc kết nạp thành viên mới sẽ khác nhau. - Mua lại phần vốn góp của thành viên công ty: Khi mua lại phần vốn góp, người mua phải trả cho người bán một giá trị tài sản do hai bên thỏa thuận và trở thành thành viên của công ty. Tùy theo loại hình công ty mà quy định về việc mua bán phần vốn góp này là khác nhau. - Hưởng thừa kế, nhận tặng cho, nhận thanh toán nợ bằng phần vốn góp từ thành viên của công ty: Tùy theo từng loại hình công ty, theo điều lệ của công ty mà quy định việc trở thành thành viên công ty bằng còn đường hưởng thừa kế, nhận tặng cho, nhận thanh toán nợ bằng phần vốn góp từ thành viên của công ty. b. Mất tư cách thành viên của công ty Thông thường tư cách thành viên của công ty có thể mất đi khi: thành viên công ty chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp cho người khác; thành viên tặng cho toàn bộ phần vốn góp cho người khác; thành viên công ty yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình; thành viên công ty dùng toàn bộ phần vốn góp của mình để trả nợ; thành viên chết (đối với thành viên là cá nhân), giải thể, phá sản (đối với thành viên là tổ chức). Ngoài ra, tư cách thành viên công ty cũng có thể mất đi khi điều lệ công ty quy định những trường hợp khác như khai trừ thành viên, thu hồi tư cách thành viên hay khi họ tự nguyện rút khỏi công ty. 4.3.2. Các quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty a. Quyền của thành viên công ty Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thành viên công ty có các quyền cơ bản sau: - Được chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác. - Được chia lợi nhuận: việc góp vốn vào công ty là hành vi đầu tư vốn để kinh doanh, nền quyền được chia lợi nhuận là quyền quan trọng. Về nguyên tắc, quyền được chia lợi nhuận tỷ lệ với phần vốn góp vào công ty. Việc phân chia lợi nhuận phải tuân thủ pháp luật và điều lệ công ty. 34
35. - Được chia các phần dự trữ: công ty có thể tiến hành chia các quỹ dự trữ cho thành viên dưới dạng lợi nhuận, hoặc khi lợi nhuận để chia cho thành viên ở năm tài khóa này không đủ thì công ty có thể lấy từ các quỹ dự trữ để bù vào lợi nhuận cho đủ để chia. Việc chia này cũng theo tỷ lệ phần vốn góp. - Được chia các tài sản còn lại (nếu có) sau khi giải thể, phá sản công ty. - Bỏ phiếu: thành viên có quyền tham gia cuộc họp của cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong công ty để thảo luận, biểu quyết những vấn đề quan trọng nhất của công ty như tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty. Số phiếu của mỗi thành viên phụ thuộc vào phần vốn góp của thành viên đó. Đặc biệt, trong công ty cổ phần, thành viên sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức và cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết. - Được thông tin: các thành viên của công ty có quyền được biết về tổ chức, hoạt động của công ty, nhất là tình hình tài chính, các thành viên có quyền được xem xét các bản kết toán hàng năm, các bản báo cáo về hoạt động của công ty, về tình hình quản lý công ty. b. Nghĩa vụ của thành viên của công ty Thành viên của công ty có các nghĩa vụ sau: - Góp vốn thành lập công ty: đây là nghĩa vụ đầu tiên của mỗi thành viên. Một người chỉ có thể trở thành thành viên công ty khi họ hoàn thành nghĩa vụ này. - Thực hiện điều lệ công ty: điều lệ công ty là bản cam kết của các thành viên khi điều lệ có hiệu lực. Các thành viên có nghĩa vụ thực hiện tốt, trung thành với điều lệ công ty. - Chịu lỗ với công ty khi công ty kinh doanh thua lỗ. 5. CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN 5.1. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên 5.1.1. Khái niệm và đặc điểm Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập và công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của mình. Theo điều 38 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có các đặc điểm: - Là doanh nghiệp có không quá 50 thành viên trong suốt quá trình hoạt động. - Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là một pháp nhân. 35
36. - Công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn, nghĩa là công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng tài sản của mình. Điều đó có nghĩa các thành viên của công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam kết góp vào công ty. Như vậy, trong công ty có sự tách bạch giữa khối tài sản của công ty với khối tài sản của các thành viên của công ty. - Công ty không được quyền phát hành cổ phiếu ra công chúng để huy động vốn. - Phần vốn góp của các thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định của pháp luật. 5.1.2. Tổ chức quản lý Việc tổ chức quản lý và điều hành công ty được thực hiện thông qua các cơ quan của nó. Cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên được pháp luật quy định tùy thuộc vào số lượng thành viên của công ty. Công ty theo quy định phải có: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc/Tổng giám đốc. Và khi công ty rơi vào các điều kiện về thành viên nhất định thì phải có Ban kiểm soát. a. Hội đồng thành viên Hội đồng thành viên là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả các thành viên của công ty. Nếu thành viên là tổ chức thì phải chỉ định người đại diện theo ủy quyền của mình vào Hội đồng thành viên. Là cơ quan tập thể, Hội đồng thành viên không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến của các thành viên bằng văn bản. Hội đồng thành viên phải họp ít nhất mỗi năm một lần và có thể được triệu tập họp bất cứ lúc nào theo yêu cầu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc của thành viên/nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ (hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định của Điều lệ công ty). Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập cuộc họp Hội đồng thành viên theo yêu cầu của thành viên/nhóm thành viên thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, thành viên/nhóm thành viên đó sẽ triệu tập họp. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Trường họp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì phải triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp lần hai sẽ được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 50% vốn điều lệ, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy 36
37. định. Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì phải triệu tập cuộc họp lần thứ ba trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trường hợp này cuộc họp được tiến hành mà không phụ thuộc vào số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số thành viên dự họp. Thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên phải tham dự và biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên. Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau: được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chất thuận, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định; được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại, giải thể công ty; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản khi được số thành viên đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ chấp thuận, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Quyền và nghĩa vụ cụ thể của Hội đồng thành viên được quy định tại khoản 2 điều 47 Luật doanh nghiệp năm 2005. b. Chủ tịch Hội đồng thành viên Chủ tịch Hội đồng thành viên do các thành viên của Hội đồng thành viên bầu ra để làm chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc/Tổng giám đốc công ty. Điều lệ công ty có thể quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty. Khi đó, các giấy tờ giao dịch của công ty phải ghi rõ điều đó. Quyền và nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng thành viên được quy định tại khoản 2 điều 49 Luật doanh nghiệp năm 2005, trong đó chủ yếu vẫn là triệu tập, chuẩn bị và chủ trì các cuộc họp của Hội đồng thành viên. Chủ tịch Hội đồng thành viên có nhiệm kỳ 5 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. c. Giám đốc/Tổng giám đốc Giám đốc/Tổng giám đốc của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình. 37
38. Giám đốc/Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định người đó là Chủ tịch Hội đồng thành viên. Quyền và nghĩa vụ cơ bản của Giám đốc/Tổng giám đốc công ty được quy định tại khoản 2 điều 55 Luật doanh nghiệp năm 2005. Là người nắm giữ vị trí quản lý, điều hành quan trọng trong công ty nên pháp luật quy định các tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc/Tổng giám đốc công ty. Đó là có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật; là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên nhưng có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác theo quy định của Điều lệ công ty; đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ thì ngoài các tiêu chuẩn, điều kiện trên, Giám đốc/Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ. d. Ban kiểm soát Ban kiểm soát của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên phải được thành lập khi có từ 11 thành viên trở lên hoặc có thể thành lập để phù hợp với yêu cầu quản trị công ty với trường hợp công ty có ít hơn 11 thành viên. Ban kiểm soát là cơ quan thay mặt các thành viên công ty kiểm soát các hoạt động của công ty. Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định. 5.1.3. Vốn và chế độ tài chính Khi thành lập công ty, các thành viên phải cam kết góp vốn vào công ty với giá trị vốn góp, loại tài sản góp vốn và thời gian góp vốn cụ thể. Tổng số vốn các thành viên cam kết góp và góp đủ chính là vốn điều lệ của công ty. Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; và thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết. Sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn mình đã cam kết thì số vốn chưa góp được xử lý theo một trong các cách sau: một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp; huy động người khác cùng góp vốn vào công ty; 38
39. các thành viên còn lại góp đủ số vốn chưa góp theo tỷ lệ phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty. Sau khi số vốn còn lại được góp đủ theo quy định này thì thành viên chưa góp vốn theo cam kết đương nhiên không còn là thành viên của công ty và công ty phải đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tại thời điểm góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên được công ty cấp giấy chứng nhận phần vốn góp. Trường hợp giấy chứng nhận bị mất, rách hoặc bị tiêu hủy dưới hình thức khác, thành viên được công ty cấp lại. Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình, nếu thành viên đó bỏ phiếu không tán thành đối với quyết định của Hội đồng thành viên về các vấn đề sau (điều 43 Luật doanh nghiệp năm 2005): - Sửa đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên. - Tổ chức lại công ty. - Các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty. Yêu cầu mua lại phần vốn góp phải bằng văn bản và được gửi đến công ty trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua quyết định các vấn đề nêu trên. Khi có yêu cầu mua lại phần vốn góp của thành viên theo đúng quy định, nếu không thỏa thuận được về giá thì công ty phải mua lại phân vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu. Việc thanh toán chỉ được thực hiện nếu sau khi thanh toán đủ phần vốn góp được mua lại này, công ty vẫn thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. Nếu công ty không mua lại phần vốn góp thì thành viên yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc người không phải là thành viên của công ty. Thành viên công ty có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định tại điều 44 Luật doanh nghiệp năm 2005. Đó là thành viên phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty theo cùng điều kiện. Và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc mua không hết trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán. Nếu thành viên là cá nhân chết hoặc Tòa án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là thành viên của công ty. Trường hợp 39
40. phần vốn góp của thành viên là cá nhân chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì phần vốn góp đó sẽ thuộc về nhà nước. Nếu thành viên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thành viên đó trong công ty được thực hiện thông qua người giám hộ. Thành viên có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác. Nếu người được tặng cho là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba với người tặng cho thì họ đương nhiên là thành viên của công ty; nếu không thì họ chỉ trở thành thành viên của công ty khi được Hội đồng thành viên chấp thuận. Phần vốn góp của thành viên được công ty mua lại hoặc chuyển nhượng theo quy định tại điều 43 và 44 của Luật doanh nghiệp năm 2005 khi: người thừa kế không muốn trở thành thành viên của công ty; hoặc người được tặng cho phần vốn góp không phải là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba của người tặng cho không được Hội đồng thành viên chấp thuận làm thành viên; hoặc thành viên là tổ chức bị giải thể hoặc phá sản. Trường hợp thành viên dùng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai cách sau: hoặc trở thành thành viên công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận; hoặc chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo quy định tại điều 44 Luật doanh nghiệp năm 2005. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình công ty không được phát hành cổ phiếu ra thị trường để công khai huy động vốn. Vấn đề tăng, giảm vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên được quy định tại điều 60 Luật doanh nghiệp năm 2005. Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng các hình thức sau: (1) tăng vốn góp của thành viên, vốn góp thêm được phân chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn của họ trong vốn điều lệ công ty, thành viên phản đối quyết định tăng vốn điều lệ có thể không góp thêm vốn; (2) điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công ty; (3) tiếp nhận vốn góp của thành viên mới. Việc tiếp nhận thành viên này phải được nhất trí của các thành viên, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác. Và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể giảm vốn điều lệ bằng: (1) hoàn trả vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục hơn 2 năm kể từ ngày đăng ký kinh doanh, đồng thời vẫn đảm bảo thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi hoàn trả cho thành viên; (2) mua lại phần vốn góp của thành viên công ty; (3) điều chỉnh giảm vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản giảm xuống của công ty. 40
41. Công ty chỉ được chia lợi nhuận khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, đồng thời vẫn phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi phân chia lợi nhuận. 5.2. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 5.2.1. Khái niệm và đặc điểm Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là loại hình công ty do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu gọi là chủ sở hữu công ty, là người chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ. Những đặc điểm riêng của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là: - Là loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu. Tuy nhiên, khác với doanh nghiệp tư nhân, chủ sở hữu ở đây có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Quy định về chủ sở hữu của công ty là một điểm mới của Luật doanh nghiệp năm 2005. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999 thì chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ có thể là tổ chức, không chấp nhận cho chủ sở hữu là cá nhân. Và với quy định mới của Luật doanh nghiệp năm 2005 đã tạo thêm một cơ hội cho các nhà đầu tư được lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp với mục đích và hoàn cảnh của mình, và thể hiện rõ hơn nữa quyền tự do kinh doanh đã được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. - Chế độ trách nhiệm công ty là trách nhiệm hữu hạn. - Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Dù là loại hình một chủ sở hữu nhưng công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên vẫn có tư cách pháp nhân, bởi thông qua quy định công ty không được giảm vốn điều lệ trong suốt quá trình tồn tại đã tạo ra sự tách bạch giữa tài sản của công ty và khối tài sản của chủ sở hữu. - Công ty không được phép phát hành cổ phiếu. - Việc chuyển nhượng phần vốn góp của chủ sở hữu được thực hiện theo quy định của pháp luật. Phần vốn góp của chủ sở hữu công ty chính là toàn bộ vốn điều lệ của công ty. Do vậy khi chủ sở hữu chuyển nhượng toàn bộ vốn góp của mình cho một cá nhân hay tổ chức khác thì công ty đã thay đổi chủ sở hữu. Còn nếu chủ sở hữu chuyển nhượng một phần vốn góp cho người khác thì công ty trở thành loại hình hai thành viên trở lên và phải đăng ký chuyển đổi. 5.2.2. Tổ chức quản lý công ty 41
42. Mô hình tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên khác nhau khi chủ sở hữu của công ty là cá nhân hoặc là tổ chức. a. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân Cơ cấu tổ chức của công ty bao gồm: - Chủ tịch công ty: do chính chủ sở hữu nắm giữ. - Giám đốc/Tổng giám đốc: là người quản lý hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc/Tổng giám đốc. Điều lệ công ty sẽ quy định Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc làm người đại diện theo pháp luật của công ty. b. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một hoặc một số người làm đại diện theo ủy quyền với nhiệm kỳ không quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật. Chủ sở hữu có quyền thay thế người đại diện theo ủy quyền bất cứ lúc nào. - Trường hợp có ít nhất 2 người được bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Hội đồng thành viên: bao gồm tất cả người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu. Hội đồng thành viên nhân danh chủ sở hữu tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu; có quyền nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao. Chủ sở hữu chỉ định Chủ tịch Hội đồng thành viên với nhiệm kỳ, quyền và nhiệm vụ được quy định tại điều 49 Luật doanh nghiệp năm 2005. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có ít nhất 2/3 số thành viên dự họp. Nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì mỗi thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau. Hội đồng cũng có thể thông qua quyết định theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản. Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua khi có hơn 1/2 số thành viên dự họp chấp thuận. Những quyết định về sửa đổi, bổ sung Điều lệ, tổ chức lại công ty, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ công ty phải được ít nhất 3/4 số thành viên dự họp chấp thuận. Quyết định của Hội đồng thành viên có giá trị pháp lý kể từ ngày được thông qua, trừ trường hợp Điều lệ cong ty quy định phải được chủ sở hữu công ty chấp thuận. 42
43. Giám đốc/Tổng giám đốc: do Hội đồng thành viên bổ nhiệm hoặc thuê với nhiệm kỳ không quá 5 năm để điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Giám đốc/Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trước pháp luật và Hội đồng thành viên về việc thực hiện các quyền và nhiệm vu của mình. Kiểm soát viên: do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, với số lượng từ 1 đến 3 người, chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu về việc thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình. - Trường hợp một người được bổ nhiệm làm người đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Chủ tịch công ty: chính là người đại diện theo ủy quyền củac chủ sở hữu. Chủ tịch công ty là người nhân danh chủ sở hữu tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu; có quyền nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao. Quyết định của Chủ tịch công ty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu có giá trị pháp lý kể từ ngày được chủ sở hữu phê duyệt, trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác. Giám đốc/Tổng giám đốc: do Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê với nhiệm kỳ không quá 5 năm để điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước pháp luật và Chủ tịch công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vu của mình. Kiểm soát viên: do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, với số lượng từ 1 đến 3 người, chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu về việc thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình. Điều lệ công ty sẽ quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam, nếu vắng mặt quá 30 ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác làm người địa diện theo pháp luật. 5.2.3. Một số vấn đề cần lưu ý Phải tách biệt tài sản của chủ sở hữu với tài sản của công ty. Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác. Trường hợp rút toàn bộ hay một phần vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Trường hợp chuyển nhượng 43
44. một phần vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác thì công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày chuyển nhượng. Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được giảm vốn điều lệ. Vì đây là loại hình công ty một chủ sở hữu, nếu chủ sở hữu có quyền giảm vốn điều lệ thì rất khó để xác định ranh giới giữa tài sản của công ty và tài sản của chủ sở hữu. Với quy định này, ranh giới đó đã được xác định và tạo cho công ty trách nhiệm hữu hạn đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định để trở thành một pháp nhân. Công ty được tăng vốn điều lệ bằng việc chủ sở hữu đầu tư thêm hay huy động thêm vốn góp của người khác. Trường hợp huy động thêm vốn góp của người khác thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thành viên mới cam kết góp vốn vào công ty, công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. 6. CÔNG TY CỔ PHẦN 6.1. Khái niệm và đặc điểm Công ty cổ phần là loại hình công ty trong đó vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty cho đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu. Những đặc điểm cơ bản của công ty cổ phần được rút ra từ các quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005 là: Thứ nhất, trong suốt quá trình tồn tại của mình, công ty cổ phần phải có ít nhất 3 thành viên. Là loại hình công ty đặc trưng cho công ty đối vốn, nên công ty cổ phần cần có sự liên kết của nhiều thành viên. Vì thế mà pháp luật Việt Nam cũng giống như pháp luật của các nước trên thế giới đều không quy định số lượng thành viên tối đa của công ty cổ phần mà chỉ quy định số thành viên tối thiểu. Thứ hai, vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau và mỗi phần đó được gọi là cổ phần. Giá trị mỗi cổ phần được gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu. Một cổ phiếu có thể phản ánh mệnh giá của một hoặc nhiều cổ phần. Việc góp vốn vào công ty được thực hiện bằng việc mua cổ phần. Thứ ba, phần vốn góp của các thành viên được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu. Cổ phiếu do công ty phát hành được coi như một loại hàng hóa thông thường mà người sở hữu nó có thể tự do chuyển nhượng theo quy định của pháp luật. 44
45. Thứ tư, công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn. Thứ năm, công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Thứ sáu, công ty có quyền phát hành tất cả các loại chứng khoán để huy động vốn. 6.2. Cổ phần, cổ phiếu 6.2.1. Cổ phần Cổ phần là phần chia nhỏ nhất vốn điều lệ của công ty cổ phần, được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu. Giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần do công ty quyết định và ghi vào cổ phiếu. Giá chào bán cổ phần do Hội đồng quản trị của công ty quyết định nhưng không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán, trừ các trường hợp quy định tại khoản 1 điều 87 Luật doanh nghiệp năm 2005. Cổ phần của công ty cổ phần có thể tồn tại dưới hai loại chính là cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi. Cổ phần phổ thông là loại cổ phần mà bất cứ công ty cổ phần nào cũng phải có. Người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông. Và mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần mà công ty cổ phần có thể có. Người sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 thì công ty cổ phần có thể có các loại cổ phần ưu đãi sau: - Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là loại cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Trong đó số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do điều lệ công ty quy định. Đối tượng được nắm giữ loại cổ phần này chỉ bao gồm tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập. Nhưng ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong vòng 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn này, cổ phần ưu đãi biểu quyết sẽ chuyển đổi thành cổ phần phổ thông. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết được hưởng ưu đãi về biểu quyết thì họ phải có hạn chế tương ứng, đó là không được chuyển nhượng cổ phần này cho người khác. - Cổ phần ưu đãi cổ tức: là cổ phần được trả cổ tức với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hàng năm. Cổ tức được chia hàng năm bao gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng, trong đó cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức. 45
46. Hạn chế mà cổ đông ưu đãi cổ tức gặp phải ở đây là không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát. - Cổ phần ưu đãi hoàn lại: là cổ phần sẽ được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ lúc nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại. Hạn chế mà cổ đông ưu đãi hoàn lại có tương tự như cổ đông ưu đãi cổ tức, đó là không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát. Và đối với việc chuyển đổi giữa cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi thì cần lưu ý là cổ phần phổ thông không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi nhưng cổ phần ưu đãi có thể chuyển thành cổ phần phổ thông. Cổ phần chính là căn cứ pháp lý chứng minh tư cách thành viên công ty. Từ cổ phần phát sinh quyền và nghĩa vụ của các thành viên. Mỗi cổ phần cùng loại đều tạo ra cho người sở hữu nó các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau. 6.2.2. Cổ phiếu Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó. Luật công ty một số nước quy định mệnh giá tối thiểu của một cổ phiếu, tức là giá trị các cổ phần được phản ánh trong cổ phiếu, và nguyên tắc làm tròn số. Nhưng pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam không có quy định này, nhưng các công ty cổ phần thường phát hành các cổ phiếu có mệnh giá tương đương để dễ dàng so sánh trên thị trường chứng khoán. Cổ phiếu là giấy tờ có giá trị chứng minh tư cách chủ sở hữu cổ phần và đồng thời là tư cách thành viên công ty của người có cổ phần. Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên. Và cổ phiếu có thể được mua bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác quy định tại Điều lệ của công ty. 6.3. Vốn và chế độ tài chính Công ty cổ phần là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn nên các quy định về vốn và chế độ tài chính của công ty có ý nghĩa rất quan trọng, và được pháp luật quy định chặt chẽ nhất so với tất cả các loại hình doanh nghiệp còn lại. 46